2017-0001
9 mars 2017
Paragraphe 461.3
Obligation relative à l'élection à la majorité
Paragraphes 461.1 à 461.4
Exigences relatives à l'élection des administrateurs
Politiques sur les avis préalables
AVIS DU PERSONNEL À L'INTENTION DES REQUÉRANTS, DES ÉMETTEURS INSCRITS, DES AVOCATS SPÉCIALISÉS EN VALEURS MOBILIÈRES ET DES ORGANISATIONS PARTICIPANTES
La Bourse de Toronto (« TSX ») expose dans le présent document les directives relatives aux dispositions du Guide à l'intention des sociétés de la TSX (le « Guide ») portant sur les questions suivantes : i) l'obligation relative à l'élection à la majorité au paragraphe 461.3 (« obligation relative à l'élection à la majorité »), et ii) le recours à des politiques sur les avis préalables dans le contexte des exigences régissant l'élection des administrateurs conformément aux paragraphes 461.1 à 461.4 (« exigences relatives à l'élection des administrateurs »).
1. Obligation relative à l'élection à la majorité
L'élection à la majorité a été instaurée afin d'améliorer les normes de gouvernance des sociétés au Canada en procurant aux porteurs de titres un moyen véritable de tenir les administrateurs individuellement responsables. La TSX estime que l'obligation relative à l'élection à la majorité instaurée le 30 juin 2014 accroît la transparence et rehausse le dialogue sur la gouvernance entre les émetteurs, les porteurs de titres et les autres parties prenantes.
Le paragraphe 461.3 du Guide exige que chaque administrateur soit élu à la majorité des voix exprimées sur son élection, sauf lors d'une élection avec opposition. Pour se conformer à cette obligation, les émetteurs sont tenus d'adopter une politique sur les votes à la majorité (la « politique relative à l'élection à la majorité ») sauf s'ils satisfont autrement à l'obligation relative à l'élection à la majorité d'une manière jugée acceptable par La TSX. La TSX exige que chaque politique relative à l'élection à la majorité englobe les exigences précises énoncées aux alinéas 461.3a)à e) du Guide (les « exigences relatives à la politique »).
La TSX a procédé à l'examen de 200 politiques relatives à l'élection à la majorité choisies au hasard (les « politiques examinées ») parmi les politiques des émetteurs inscrits à la cote de la TSX afin d'établir leur conformité aux exigences relatives à la politique. Au cours de cet examen, et en s'appuyant sur l'expérience tirée des saisons de sollicitation de procurations 2015 et 2016, la TSX a recensé un certain nombre de lacunes dans les politiques examinées, ainsi que certaines incohérences avec les objectifs de l'obligation relative à l'élection à la majorité. Les constatations et directives figurant dans la présente section du présent avis du personnel visent à préciser les exigences relatives à la politique. La présente directive complète celle formulée dans l'avis du personnel TSX 2015-0002.
Principales constatations
Au terme de l'examen, la TSX a constaté les points suivants :
• Certaines politiques examinées n'avaient pas pour effet d'exiger qu'un administrateur remette sans délai sa démission s'il n'était pas élu à la majorité des voix exprimées.
• Certaines politiques examinées ne précisaient aucun délai à l'intérieur duquel le conseil d'administration devait rendre sa décision d'accepter ou de refuser la démission, ou prévoyait une période plus longue que celle de 90 jours autorisée par la TSX.
• Certaines politiques examinées n'exigeaient pas expressément du conseil qu'il accepte la démission d'un administrateur qui n'avait pas été élu à la majorité des voix exprimées, sauf circonstances exceptionnelles.
• Un certain nombre des facteurs définis comme étant des circonstances exceptionnelles dans les politiques examinées n'étaient pas conformes aux objectifs de l'exigence relative à l'élection à la majorité.
• Seulement quelques-unes des politiques examinées contenaient une exigence de produire à l'intention de TSX un exemplaire du communiqué de presse faisant état de la décision du conseil.
• Certaines politiques examinées contenaient des exigences additionnelles qui pourraient avoir pour effet de contourner les objectifs de l'obligation relative à l'élection à la majorité.
Exigences relatives à la politique
I. Alinéa 461.3a) — Tout administrateur remet sans délai sa démission au conseil d'administration s'il n'est pas élu au moins à la majorité (50 pour cent + 1) des voix exprimées sur son élection.
La TSX a constaté que certaines des politiques examinées contenaient des dispositions précisant « qu'il est attendu » ou « qu'il est de manière générale attendu » de tout administrateur qui n'a pas été élu au moins à la majorité des voix exprimées (dans chaque cas, un « administrateur en cause ») qu'il démissionne. On attend des émetteurs qu'ils s'assurent que leurs politiques relatives à l'élection à la majorité ont pour effet d'obliger tout administrateur en cause à remettre immédiatement sa démission s'il n'a pas été élu à la majorité des voix exprimées sur son élection. Il est de la compréhension de la TSX que l'application efficace de cette exigence peut nécessiter l'inclusion de dispositions additionnelles. Voici quelques exemples :
• obligation pour tous les candidats et tous les administrateurs d'accepter les conditions de la politique relative à l'élection à la majorité avant de poser leur candidature à une élection; ou
• disposition stipulant que si un administrateur en cause refuse de remettre sa démission, il lui soit interdit de poser sa candidature à l'élection de l'année suivante.
Par ailleurs, un administrateur en cause qui refuse de remettre sa démission se trouve à contrevenir à l'article 716 du Guide, ce qui pourrait obliger la TSX à revoir la capacité juridique de l'administrateur de jouer son rôle d'administrateur, de dirigeant ou d'initié d'un émetteur inscrit à la cote de la TSX.
II. Alinéa 461.3b) — Le conseil décide s'il accepte ou s'il refuse la démission dans les 90 jours suivant la date de l'assemblée pertinente des porteurs de titres. Le conseil accepte la démission, sauf circonstances exceptionnelles.
La TSX a constaté que certaines des politiques examinées ne précisent aucun délai à l'intérieur duquel le conseil d'administration de l'émetteur (le « conseil ») doit rendre sa décision et que d'autres prévoient une période plus longue que celle de 90 jours autorisée par la TSX. Ces politiques contreviennent aux exigences relatives à la politique et TSX s'attend à ce que ces émetteurs incluent une disposition fixant exigeant du conseil d'administration qu'il rende sa décision dans un délai précis de moins de 90 jours.
La TSX a aussi constaté que certaines des politiques examinées n'exigent pas expressément du conseil qu'il accepte la démission d'un administrateur en cause, sauf circonstances exceptionnelles. Ces politiques sont contraires aux exigences relatives à la politique et la TSX attend des émetteurs qu'ils incluent une disposition exigeant du conseil qu'il accepte la démission d'un administrateur en cause, sauf circonstances exceptionnelles.
Décision du conseil
La TSX a constaté que plusieurs politiques examinées délèguent l'évaluation de la démission d'un administrateur en cause à un comité et stipulent expressément qu'il est attendu de ce comité qu'il recommande au conseil d'accepter la démission de l'administrateur en cause sauf circonstances exceptionnelles. Certaines des politiques examinées n'exigeaient pas cependant du conseil qu'il accepte la démission, sauf circonstances exceptionnelles. Pour être conforme à l'exigence relative à l'élection à la majorité, la politique doit stipuler que le conseil acceptera la démission, sauf circonstances exceptionnelles.
Circonstances exceptionnelles
Lorsque le conseil décide de refuser la démission d'un administrateur en cause, la TSX communique avec l'émetteur pour discuter des circonstances exceptionnelles justifiant ce refus, et notamment des mesures que le conseil prend pour préparer l'élection du prochain administrateur. La TSX examine chacune de ces situations de manière individuelle en tenant compte des facteurs uniques applicables à chaque émetteur. Pour répondre au critère des « circonstances exceptionnelles », l'émetteur doit respecter un seuil élevé. Les circonstances exceptionnelles peuvent comprendre les exemples suivants :
• S'il acceptait la démission de l'administrateur en cause, l'émetteur se trouverait à contrevenir aux exigences d'une loi sur les sociétés ou sur les valeurs mobilières, à la réglementation en vigueur ou à une entente commerciale portant sur la composition du conseil d'administration.
• L'administrateur en cause est un membre clé d'un comité établi ou d'un comité spécial actif ayant un mandat précis d'une durée déterminée (comme un examen stratégique) et l'acceptation de la démission de l'administrateur en cause mettrait en péril la réalisation du mandat du comité spécial.
• L'élection à la majorité a été utilisée à une fin contraire aux objectifs de l'exigence relative à l'élection à la majorité. Veuillez vous reporter à l'avis sur les modifications apportées à la partie IV du guide, daté du 13 février 2014.
Bon nombre des politiques examinées contenaient des directives sur les facteurs que le conseil d'administration doit prendre en compte au moment de décider s'il accepte ou non la démission d'un administrateur en cause ou sur les facteurs qui pourraient être jugés comme répondant au critère de « circonstances exceptionnelles ». La TSX a constaté qu'un certain nombre des facteurs ainsi définis ne sont pas conformes aux objectifs de l'exigence relative à l'élection à la majorité. De manière générale, la TSX ne considère pas les facteurs suivants comme répondant au critère de « circonstances exceptionnelles », surtout dans le contexte où ces renseignements sont habituellement accessibles aux porteurs de parts au moment de voter :
• les états de service de l'administrateur;
• les qualifications de l'administrateur;
• l'assiduité de l'administrateur aux réunions;
• l'expérience de l'administrateur;
• la contribution de l'administrateur au succès de l'émetteur.
Il est entendu que pour la TSX, les événements récurrents ne peuvent constituer des « circonstances exceptionnelles ». Un émetteur qui décide de refuser la démission d'un administrateur en cause en s'appuyant sur le critère de circonstances exceptionnelles au cours d'une année donnée doit prendre des mesures actives pour s'assurer que ces circonstances exceptionnelles ne se reproduisent pas l'année suivante. Il peut notamment dresser une liste permanente de candidats possibles aux postes d'administrateur parmi lesquels de nouveaux candidats seront choisis si un administrateur en cause ne reçoit pas l'appui des porteurs de titres à l'avenir.
III. Alinéa 461.3d) — L'administrateur qui présente sa démission conformément à la présente politique ne participe à aucune réunion du conseil ou d'un sous-comité du conseil à laquelle la démission est examinée.
La TSX considère que le fait d'être présent à une réunion contrevient à l'obligation « de ne participer à aucune réunion du conseil ». Il est donc interdit à l'administrateur en cause d'être présent à quelque partie que ce soit d'une réunion du conseil ou de tout sous-comité du conseil au cours de laquelle il est question de sa démission ou au cours de laquelle une résolution connexe est soumise aux voix. Si l'administrateur en cause doit assister à la réunion afin qu'il y ait quorum, alors il doit s'abstenir de prendre la parole au cours de cette réunion ou de participer autrement à quelque partie que ce soit de la réunion où il est question de sa démission ou au cours de laquelle une résolution liée à sa démission est mise aux voix.
IV. Alinéa 461.3e) — L'émetteur inscrit publie sans délai un communiqué faisant état de la décision du conseil et en transmet une copie à la TSX. Si le conseil refuse une démission, tous les motifs de cette décision sont exposés dans le communiqué.
Seulement quelques-unes des politiques examinées contenaient une exigence de produire à l'intention de TSX un exemplaire du communiqué de presse faisant état de la décision du conseil. Cette exigence relative à la politique peut être incluse à la politique relative à l'élection à la majorité des voix ou à une autre politique ou procédure de l'émetteur afin de s'assurer que le communiqué de presse soit remis à la TSX. La TSX rappelle aux émetteurs que le communiqué de presse doit faire état intégralement des motifs du refus de la démission de l'administrateur en cause afin que les porteurs de titres puissent comprendre les arguments sur lesquels la décision du conseil est fondée.
Contournement de l'obligation relative à l'élection à la majorité
La TSX a constaté que certaines des politiques examinées contiennent des exigences additionnelles qui pourraient avoir pour effet de contourner les objectifs de l'obligation relative à l'élection à la majorité. Comme il a été énoncé précédemment, le fait de contourner ou de contrecarrer l'obligation relative à l'élection à la majorité par quelque moyen que ce soit est considéré comme un défaut de se conformer à ladite obligation. Voici quelques exemples de dispositions que TSX considère non conformes à l'obligation relative à l'élection à la majorité :
• l'imposition d'un quorum plus élevé aux réunions où doit avoir lieu l'élection des administrateurs comparativement au quorum exigé pour l'adoption d'autres résolutions;
• une politique sur l'élection à la majorité des voix qui exonère certains candidats, notamment les initiés ou les administrateurs titulaires, de certaines exigences ou qui traite certains candidats d'une manière plus favorable que les autres.
Les émetteurs sont invités à évaluer leur politique relative à l'élection à la majorité des voix en s'appuyant sur le présent avis du personnel. Les politiques relatives à l'élection à la majorité des voix qui ne sont pas conformes doivent être modifiées dès que possible et suffisamment tôt pour s'appliquer à la prochaine réunion des porteurs de titres au cours de laquelle ses administrateurs seront élus afin de permettre aux candidats de se conformer.
La TSX procède actuellement à un autre examen des politiques d'élection à la majorité des voix adoptées par des émetteurs inscrits afin d'évaluer si elles respectent les exigences.
La TSX continuera de surveiller l'évolution des pratiques de gouvernance au Canada et dans le monde, ainsi que l'incidence de l'obligation relative à l'élection à la majorité sur ses émetteurs et sur le marché.
2. Politiques relatives aux avis préalables
Les exigences relatives à l'élection des administrateurs ont été adoptées afin de renforcer le régime de gouvernance des sociétés canadiennes et de soutenir l'intégrité et la réputation des marchés financiers du Canada. Comme il a été indiqué précédemment dans l'avis du personnel 2015-0002 de la TSX, le fait de chercher à se soustraire aux objectifs de cette politique par des règlements ou d'autres moyens ayant pour effet de contourner ou de mettre en échec les exigences relatives à l'élection des administrateurs sera considéré comme une infraction aux dites exigences. Aux fins du présent avis du personnel, le mot « réunion » s'entend de toute réunion des porteurs de titres d'un émetteur inscrit à la TSX, annuelle ou extraordinaire, au cours de laquelle des administrateurs sont élus.
Le paragraphe 461.1 du Guide exige qu'à chaque assemblée annuelle des porteurs de titres inscrits, le conseil d'administration permette aux porteurs de titres de chaque catégorie ou série de voter sur l'élection de tous les administrateurs élus par les porteurs de titres de ces catégories ou séries. L'élection annuelle des administrateurs donne aux porteurs de titres la possibilité, une fois l'an, de tenir les administrateurs responsables de leurs actions.
De nombreux émetteurs inscrits à la TSX ont choisi d'adopter des politiques et des règles encadrant par des échéanciers et des procédures le processus de mise en candidature aux postes d'administrateur (« politiques relatives aux avis préalables »). La TSX reconnaît que la pratique consistant pour les personnes qui souhaitent se faire élire comme administrateurs au sein du conseil à poser leur candidature pendant une réunion ou dans les moments qui la précèdent peut être considérée comme déraisonnable, car les porteurs de titres pourraient alors ne pas avoir suffisamment de temps pour évaluer la nouvelle donne et que ces candidatures peuvent prendre au dépourvu les porteurs de titres, particulièrement ceux qui ont cédé leur droit de vote en vertu d'une procuration discrétionnaire. La TSX reconnaît aussi que les émetteurs ont besoin de savoir suffisamment à l'avance l'identité des candidats aux postes d'administrateurs. Par conséquent, TSX reconnaît qu'une politique relative aux avis préalables peut être légitimement adoptée pour préserver les intérêts des porteurs de titres, sous réserve que cette politique ne limite pas de manière déraisonnable la capacité des porteurs de titres de désigner des candidats à l'élection des administrateurs au sein du conseil.
Dans le cadre des examens continus menés auprès des émetteurs, la TSX a choisi d'examiner la politique relative aux avis préalables de 25 d'entre eux choisis au hasard. Au cours de son examen et conformément à son expérience tirée des saisons de sollicitation de procurations passées, la TSX a détecté un certain nombre de préoccupations relativement à l'utilisation possible de ces politiques relatives aux avis préalables. Les directives contenues dans la présente section du présent avis du personnel précisent les attentes de la TSX en ce qui concerne les exigences relatives à l'élection des administrateurs et le recours aux politiques relatives aux avis préalables.
La TSX estime que les lignes directrices actuelles publiées par Glass, Lewis & Co., LLC et Institutional Shareholder Services Inc. à propos des périodes de signification des avis préalables à une réunion de mise en candidature des administrateurs (les « périodes de préavis ») dans les politiques relatives aux avis préalables sont de manière générale satisfaisantes. Voici quelques exemples d'avis préalables que la TSX considère conformes aux objectifs des exigences relatives à l'élection des administrateurs :
• dans le cas d'une assemblée annuelle ou d'une assemblée générale (« AG »), une période de préavis d'au moins 30 jours avant la date de la réunion;
• si l'AG doit avoir lieu moins de 50 jours après la première annonce publique de la date de l'AG (la « date de l'avis »), une période de préavis d'au moins 10 jours après la date de l'avis;
• dans le cas d'une réunion extraordinaire où des administrateurs seront élus (qu'elle ait été convoquée ou non à d'autres fins), une période de préavis d'au moins 15 jours après la date de l'avis;
• l'imposition d'exigences et de procédures à un porteur de parts parrainant une candidature ou à l'administrateur mis en candidature qui ne sont pas plus contraignantes que celles imposées aux candidats issus de la direction ou du conseil d'administration.
La TSX estime que les exemples suivants de dispositions présentes dans une politique relative aux avis préalables ne sont pas conformes aux objectifs des exigences relatives à l'élection des administrateurs :
• exiger du porteur de titres qui parraine la candidature qu'il soit présent à la réunion à laquelle son candidat se soumettra au vote pour que la mise en candidature soit acceptée, sans égard au nombre de votes obtenus par ce candidat;
• soumettre le porteur de titres qui parraine la candidature à une procédure de divulgation trop lourde ou inutile en l'obligeant notamment à indiquer la ou les dates auxquelles ledit porteur de titres a acquis les titres de l'émetteur ou à communiquer tout autre renseignement non pertinent pour la prise d'une décision éclairée par les porteurs de titres dans le cadre de l'élection des administrateurs (la TSX appuie bel et bien cependant l'obligation pour le porteur de parts qui parraine une candidature de divulguer sa situation financière et le candidat pour qui il a l'intention de voter);
• exiger d'un candidat ou d'un porteur de parts qui parraine une candidature qu'il remplisse un formulaire de déclaration 4 de TSX — Formulaire de renseignements personnels (ou son équivalent) (le « FRP ») pour que la mise en candidature soit acceptée, sauf si l'émetteur exige que tous les candidats issus de la direction ou du conseil d'administration remplissent aussi le FRP;
• exiger du porteur de titres qui parraine une candidature qu'il remplisse un questionnaire, fasse des déclarations, soumette un accord ou fournisse un consentement écrit sous une forme exigée par l'émetteur, sauf si l'émetteur impose les mêmes exigences aux candidats issus de la direction et du conseil d'administration.
La TSX souligne que la liste qui précède n'est en rien exhaustive et que d'autres dispositions des politiques relatives aux avis préalables peuvent aussi contrecarrer ou contourner les objectifs des exigences relatives à l'élection des administrateurs. Les émetteurs sont donc invités à discuter de toute nouvelle disposition avec la TSX avant de les adopter.
La TSX s'attend à ce qu'une politique relative aux avis préalables procure au conseil d'administration la discrétion nécessaire pour renoncer à toute disposition de ladite politique.
En outre, la TSX attend des émetteurs qu'ils adoptent leur politique relative aux avis préalables suffisamment longtemps avant la tenue de la réunion pour que les porteurs de titres soient en mesure de respecter les périodes de préavis. Les émetteurs doivent aussi s'assurer que les porteurs de titres reçoivent en temps opportun un avis suffisant des questions qui seront abordées pendant la réunion, comme l'exige l'article 459 du Guide.
Les émetteurs sont invités à évaluer leur politique relative aux avis préalables en tenant compte du présent avis du personnel. Les politiques relatives aux avis préalables qui ne sont pas conformes aux exigences relatives à l'élection des administrateurs doivent être modifiées le plus tôt possible et suffisamment à l'avance pour s'appliquer à la prochaine réunion des porteurs de titres au cours de laquelle des administrateurs seront élus.
La TSX continuera de surveiller les périodes de préavis afin de s'assurer que celles-ci ne sont pas utilisées de manière à contrecarrer les objectifs des exigences relatives à l'élection des administrateurs.
Les émetteurs qui désirent obtenir des précisions sur l'obligation relative à l'élection à la majorité des voix, sur les politiques relatives aux avis préalables ou sur les directives formulées dans le présent avis du personnel sont invités à communiquer par courriel ou par téléphone avec Valérie Douville (valerie.douville@tmx.com ou 514-788-2426).