Contenu de la décision
Office de la propriété intellectuelle du Canada
LE REGISTRAIRE DES MARQUES DE COMMERCE
Référence : 2023 COMC 180
Date de la décision : 2023-10-27
[TRADUCTION CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
DANS L’AFFAIRE DES OPPOSITIONS
Opposante : ECCO SKO A/S
Requérante : BIION, INC.
Demandes : 1,849,464 pour II BIION & Design, et
Aperçu
[1] ECCO SKO A/S (l’Opposante) s’oppose à l’enregistrement des marques de commerce BIION, et II BIION & Design (collectivement, les « Marques de commerce »).
[2] BIION, INC. (la Requérante) a déposé des demandes d’enregistrement des Marques de commerce en liaison avec les produits énumérés ci-dessous, accompagnés des classes de Nice (CI) connexes :
Cl 18 (1) Sacs, nommément sacs à dos, portefeuilles, fourre-tout, sacs à main, sacoches de messager et mallettes
Cl 25 (2) Articles chaussants, nommément articles chaussants pour le personnel médical, articles chaussants d’hiver, articles chaussants imperméables, articles chaussants de ski, articles chaussants de sport, articles chaussants d’entraînement, articles chaussants de mariée, articles chaussants tout-aller, articles chaussants pour enfants, articles chaussants d’escalade, articles chaussants de soirée, articles chaussants d’exercice, articles chaussants d’athlétisme, articles chaussants de golf et articles chaussants pour nourrissons; ceintures; vêtements, nommément pantalons, chemises de golf, tee-shirts, chandails à capuchon, chandails molletonnés à capuchon, chaussettes, serre-poignets, sous-vêtements, chemises tissées, hauts tissés, sous-vêtements tissés, chapeaux tricotés, chemises tricotées, chandails tricotés, hauts tricotés, polos et vestes; couvre-chefs, nommément casquettes, tuques, bandeaux, chapeaux et visières
[3] Les oppositions sont principalement fondées sur des allégations selon lesquelles les Marques de commerce créent de la confusion avec les marques de commerce BIOM de l’Opposante, notamment la marque nominale BIOM et la marque figurative reproduite ci-dessous, qui sont enregistrées en liaison avec divers articles chaussants, vêtements et accessoires (collectivement, les Marques enregistrées BIOM), et employées au Canada en liaison avec des articles chaussants.
[4] Pour les raisons qui suivent, les oppositions sont accueillies, mais seulement à l’égard des produits (2) de la classe 25 de Nice.
Le dossier
[5] Les demandes ont toutes deux été déposées le 26 juillet 2017 et annoncées aux fins d’opposition dans le Journal des marques de commerce du 24 février 2021.
[6] Le 5 mai 2021, l’Opposante s’est opposée aux demandes en vertu de l’article 38 de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, ch T-13 (la Loi).
[7] Les motifs d’opposition sont les mêmes dans chaque cas. Ils peuvent être résumés comme suit :
[8] La Requérante a produit et signifié des contre-déclarations dans lesquelles elle conteste les motifs d’opposition.
[9] Seule l’Opposante a produit une preuve et des observations écrites. Aucune audience n’a été tenue.
Fardeau de preuve et fardeau ultime
[10] C’est à la Requérante qu’incombe le fardeau ultime de démontrer que ses demandes sont conformes aux dispositions de la Loi. Toutefois, pour chaque motif d’opposition, l’Opposante doit s’acquitter du fardeau de preuve initial de produire suffisamment d’éléments de preuve admissibles à partir desquels on pourrait raisonnablement conclure à l’existence des faits allégués à l’appui de chaque motif d’opposition. Si l’Opposante s’est acquittée de ce fardeau initial, la Requérante doit alors convaincre le registraire, selon la prépondérance des probabilités, que le motif d’opposition ne devrait pas empêcher l’enregistrement de chacune des Marques de commerce [voir Joseph E Seagram & Sons Ltd c Seagram Real Estate Ltd (1984), 3 CPR (3d) 325 (COMC); John Labatt Ltd c Molson Companies Ltd, 1990 CanLII 11059, 30 CPR (3d) 293 (CF 1re inst)]
Preuve
[11] À l’appui de chacune de ses oppositions, l’Opposante a déposé des copies certifiées conformes des Marques enregistrées BIOM, ainsi qu’un affidavit de Cecilia Ho, souscrit le 7 janvier 2022, auquel étaient jointes les Pièces A à G. Mme Ho n’a pas été contre-interrogée sur ses affidavits.
[12] Les affidavits produits dans chaque procédure étant essentiellement identiques, je les désignerai au singulier, sous le nom d’« affidavit Ho ». De façon générale, l’affidavit Ho fournit des éléments de preuve concernant l’activité de l’Opposante et l’emploi des marques de commerce BIOM, au Canada et dans le monde entier. Les parties de l’affidavit Ho qui sont les plus pertinentes pour la présente procédure sont résumées ci-dessous.
[13] L’Opposante est un fabricant et détaillant de chaussures fondé en 1963 au Danemark. La société a commencé par produire des articles chaussants, mais elle s’est depuis étendue à la production de cuir, d’accessoires, de vêtements et de petits articles en cuir.
[14] Mme Ho est responsable des finances chez ECCO Shoes Canada, Inc. (ECCO Canada), une filiale à part entière de l’Opposante qui exerce ses activités à titre de distributeur et de licencié de l’Opposante au Canada. Je note que les captures d’écran produites en preuve du site Web d’ECCO Canada, situé à l’adresse https://ca.ecco.com montrent la vente d’articles chaussants et d’autres articles en cuir tels que des sacs à dos et des sacs de taille [Pièce B].
[15] Mme Ho définit [traduction] « les articles chaussants, notamment chaussures de course et chaussures d’exercice; les chaussures, notamment chaussures de golf, chaussures de course, les chaussures d’exercice, chaussures, bottes, demi-bottes, sandales et pantoufles » vendues en liaison avec les marques de commerce BIOM comme les « Produits de marque BIOM », dont elle atteste qu’elles ont été vendues au Canada par ECCO Canada depuis 2010.
[16] Les ventes de Produits de marque BIOM au Canada ont dépassé 2 millions de dollars chaque année entre 2013 et 2021, ce qui représente des ventes de plus de 33 millions de dollars entre 2012 et 2021. Les produits sont vendus dans les magasins de détail de la marque ECCO, sur le site Web d’ECCO Canada, ainsi que par l’intermédiaire de détaillants tiers.
[17] Des exemples représentatifs de Produits de marque BIOM sont présentés dans les photographies montrant des articles chaussants arborant la marque figurative BIOM reproduite ci-dessus [Pièce C], et dans les captures d’écran du site Web d’ECCO Canada montrant des articles chaussants identifiés dans les descriptions de produits par la marque nominale BIOM [Pièce E].
[18] Les Produits de marque BIOM sont également annoncés au Canada depuis 2010. Les dépenses publicitaires globales au Canada ont dépassé 1,5 million de dollars chaque année depuis 2010, soit plus de 24 millions de dollars entre 2010 et 2021. Selon Mme Ho, environ 3 % à 5 % des dépenses globales étaient liées aux Produits de marque BIOM.
[19] Mme Ho joint à son affidavit des exemples représentatifs de publicité canadienne, notamment des bulletins d’information par courrier électronique [Pièce G2], des programmes de tournois de golf [Pièce G4] et des catalogues de produits envoyés aux clients d’ECCO Canada [Pièce G6], qui font tous la promotion des articles chaussants de la marque BIOM. Ces documents sont datés de 2015 à 2021. Mme Ho fournit également une série d’exemples d’annonces dans des magazines, sur des panneaux d’affichage, lors de tournois de golf, ainsi que dans des journaux et des blogues sur le golf [Pièce G1]. Certaines de ces annonces, à l’instar de la photographie d’un panneau d’affichage représentant une chaussure « BIOM Hybrid », sont datées de 2012.
Analyse des motifs d’opposition
Question préliminaire – portée de la déclaration d’opposition
[20] L’Opposante soutient que l’enregistrement des Marques devrait être [traduction] « refusé d’emblée » [observations écrites de l’Opposante, au para 9.4], laissant ainsi entendre que les motifs d’opposition portent sur l’ensemble des produits précisés dans la demande.
[21] Toutefois, à la simple lecture de la déclaration d’opposition, il apparaît clairement que les allégations de l’Opposante se limitent aux produits visés par la demande appartenant à la classe 25 de Nice. En effet, les motifs d’opposition font spécifiquement référence à chacun des produits visés par la demande appartenant à la classe 25 (chaussures, ceintures, vêtements et couvre-chefs), définis dans les déclarations d’opposition comme [traduction] « les produits de la Requérante appartenant à la classe 25 », mais ne mentionnent aucun des « sacs » visés par la demande appartenant à la classe 18.
[22] L’examen des actes de procédure à la lumière des éléments de preuve conduit à la même conclusion. En effet, aucun élément de preuve ne suggère que les motifs d’opposition se rapportent à des produits de la classe 18. En revanche, les preuves présentées par l’Opposante sont largement axées sur l’emploi des marques de commerce BIOM en liaison avec des articles chaussants.
[23] En conséquence, je conclus que la présente procédure d’opposition ne concerne que les produits de la Requérante appartenant à la classe 25 de Nice (les Produits de la classe 25).
Motif d’opposition fondé sur la non-enregistrabilité
[24] L’Opposante soutient qu’en vertu de l’article 38(2)b) de la Loi, les marques ne sont pas enregistrables parce que ces marques, en liaison avec les produits de la Requérante appartenant à la classe 25, créent de la confusion avec les Marques enregistrées BIOM.
[25] La date pertinente pour évaluer ce motif d’opposition est la date de ma décision.
[26] J’ai exercé le pouvoir discrétionnaire du registraire pour confirmer que les Marques enregistrées BIOM, dont les détails sont résumés ci-dessous, sont en vigueur.
Marque de commerce
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Articles chaussants, nommément chaussures de course, chaussures d’exercice.
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Articles chaussants, nommément chaussures de course, et chaussures d’exercice. (classe 25 de Nice)
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[27] Puisque l’Opposante s’est acquittée de son fardeau de preuve initial à l’égard de ce motif d’opposition, la question devient celle de savoir si la Requérante s’est acquittée de son fardeau ultime d’établir, selon la prépondérance des probabilités, qu’il n’existe aucune probabilité raisonnable de confusion entre ses Marques de commerce visées par les demandes et l’une des Marques enregistrées BIOM.
[28] Puisque l’enregistrement de la marque nominale BIOM permet à l’Opposante d’employer la marque, peu importe la taille, le style de lettrage, la couleur ou le dessin [Masterpiece Inc c Alavida Lifestyles Inc, 2011 CSC 27, aux para 55 à 57], toute preuve d’emploi de la marque figurative BIOM constituera également une preuve d’emploi de la marque nominale. Ainsi, je concentrai mon analyse sur la probabilité de confusion entre les Marques de commerce et la marque nominale BIOM (enregistrements no LMC802,732 et no LMC1,094,043). Si le motif de l’Opposante n’est pas accueilli pour sa marque nominale, alors il ne sera pas accueilli pour la marque figurative BIOM (enregistrement no LMC802,729).
Test en matière de confusion
[29] Le test en matière de confusion est celui de la première impression et du souvenir imparfait. L’article 6(2) de la Loi prévoit que l’emploi d’une marque de commerce crée de la confusion avec une autre marque de commerce lorsque l’emploi des deux marques de commerce dans la même région serait susceptible de faire conclure que les produits liés à ces marques de commerce sont fabriqués, vendus, donnés à bail ou loués, ou que les services liés à ces marques sont loués ou exécutés, par la même personne, que ces produits ou services soient ou non de la même catégorie générale ou figurent ou non dans la même classe de la classification de Nice. Par conséquent, l’article 6(2) de la Loi ne porte pas sur la confusion entre les marques de commerce elles-mêmes, mais sur la probabilité que des produits ou services provenant d’une source soient perçus comme provenant d’une autre source.
[30] Dans l’application du test en matière de confusion, le registraire doit tenir compte de toutes les circonstances de l’espèce, y compris celles expressément énoncées à l’article 6(5) de la Loi, à savoir a) le caractère distinctif inhérent des marques et la mesure dans laquelle elles sont devenues connues; b) la période pendant laquelle les marques de commerce ont été en usage; c) le genre de produits, services ou entreprises; d) la nature du commerce; et e) le degré de ressemblance entre les marques de commerce, notamment dans la présentation ou le son, ou dans les idées qu’elles suggèrent.
[31] Ces critères ne sont pas exhaustifs et un poids différent pourra être accordé à chacun de ces facteurs selon le contexte [voir Veuve Clicquot Ponsardin c Boutiques Cliquot Ltée, 2006 CSC 23; Mattel, Inc c 3894207 Canada Inc, 2006 CSC 22, au para 54]. Je cite également Masterpiece, précité, au paragraphe 49, où la Cour suprême du Canada déclare que le degré de ressemblance entre les marques de commerce est souvent le facteur susceptible de revêtir le plus d’importance dans l’analyse relative à la confusion. Je commencerai donc avec l’analyse de ce facteur.
Degré de ressemblance dans le son ou la présentation ou les idées suggérées
[32] Il est bien établi que lorsqu’on examine ce facteur, il faut prendre en considération les marques de commerce dans leur ensemble; il n’est pas approprié de les placer côte à côte dans le but de les comparer et de relever les ressemblances ou les différences entre leurs éléments constitutifs [Veuve Clicquot, précité, au para 20].
[33] Lorsqu’on examine le degré de ressemblance, il est préférable de commencer par se demander s’il y a un aspect des marques de commerce qui est particulièrement frappant ou unique [Masterpiece, précité, au para 64].
Demande no 1,849,465 pour BIION
[34] La marque de commerce BIION visée par la demande et la marque de commerce BIOM de l’Opposante sont chacune constituées d’un mot inventé de deux syllabes. À mon avis, il n’y a pas de caractéristique particulièrement frappante ou unique dans l’une ou l’autre marque de commerce, hormis la présence quelque peu inhabituelle d’une double lettre « I » dans la marque de la Requérante.
[35] Si la duplication de la lettre « I » dans la marque de la Requérante peut servir à distinguer les marques dans une faible mesure lorsqu’on les examine, ce n’est pas le cas lorsque les marques sont prononcées. En effet, en l’absence d’éléments de preuve quant à la manière dont l’une ou l’autre marque serait prononcée, je considère qu’il est raisonnable de conclure que les éléments BII et BI pourraient tous deux être prononcés « buy » ou « bee » en anglais, et qu’ils seraient tous deux prononcés « bee » en français.
[36] En ce qui a trait aux idées véhiculées, étant donné que les deux marques sont des termes inventés n’ayant aucune signification discernable dans les langues française et anglaise, aucune des deux marques ne véhicule une idée particulière et il n’y a donc aucune ressemblance dans les idées véhiculées.
[37] Dans l’ensemble, j’estime qu’il existe un degré de ressemblance considérable entre les marques. La ressemblance découle non seulement de la présence commune des lettres « B », « I » et « O », dans le même ordre, mais aussi des similitudes visuelles et phonétiques de la dernière lettre de chacune des marques, à savoir « N » et « M ». Je n’estime pas que, comme question de première impression, un consommateur serait particulièrement frappé par la double lettre « I » au point que sa présence réduirait de manière significative le degré de ressemblance entre les marques.
[38] En conséquence, je conclus que ce facteur favorise l’Opposante.
Demande no 1,849,464 pour II BIION & Design
[39] La marque figurative visée par la demande, représentée ci-dessous, est une marque mixte composée d’un élément en forme d’insigne suivi de la marque nominale BIION dans une police stylisée. L’élément inhabituel de la double lettre « I » est affiché en minuscules, à l’intérieur de l’insigne et de nouveau dans le cadre de la marque nominale stylisée.
[40] Les caractéristiques figuratives ne servent pas à distinguer les marques sur le plan du son ou des idées suggérées, étant donné que l’élément de l’insigne ne serait pas prononcé et que ni la police stylisée ni l’insigne ne sont susceptibles d’être perçus comme ajoutant une signification à la marque. Toutefois, en raison de son importance dans l’insigne et dans la stylisation des éléments de la marque nominale, j’estime qu’il est peu probable que la double lettre « I » dans la marque de la Requérante passe inaperçue aux yeux des consommateurs, même comme première impression.
[41] Cela étant dit, si je considère que les caractéristiques figuratives ont un certain impact pour distinguer visuellement cette marque de la marque BIOM de l’Opposante, je conclus qu’il subsiste tout compte fait un degré de ressemblance notable entre ces deux marques.
[42] Par conséquent, ce facteur favorise l’Opposante, bien que seulement légèrement.
Le caractère distinctif inhérent des marques de commerce et la mesure dans laquelle elles sont devenues connues
[43] L’examen global de ce facteur comporte une combinaison du caractère distinctif inhérent et acquis des marques de commerce. Le caractère distinctif acquis d’une marque de commerce correspond à la mesure dans laquelle une marque est devenue connue.
[44] La marque BIOM de l’Opposante possède un caractère distinctif inhérent puisqu’il s’agit d’un mot inventé qui n’a pas de signification particulière.
[45] Les Marques de commerce visées par la demande, qui se composent du mot inventé BIION et qui n’ont pas aucune signification évidente, possèdent également un caractère distinctif inhérent. À cet égard, je note que les éléments figuratifs augmentent le caractère distinctif inhérent de la marque figurative (demande no 1,849,464), même si ce n’est que nominalement, étant donné son niveau déjà assez élevé de caractère distinctif.
[46] En ce qui concerne la mesure dans laquelle les marques des parties sont devenues connues, l’Opposante a fourni une preuve des ventes et de la promotion de ses articles chaussants de marque BIOM depuis 2010 au Canada. Compte tenu des chiffres présentés en preuve par l’Opposante, à savoir plus de 30 millions de dollars de ventes entre 2012 et 2021, et plus de 20 millions de dollars de dépenses publicitaires entre 2010 et 2021, je conclus que la marque de commerce de l’Opposante est devenue connue dans une mesure considérable.
[47] Comme la Requérante n’a produit aucune preuve dans le cadre de la présente procédure, je ne peux évaluer, le cas échéant, la mesure dans laquelle les Marques de commerce sont devenues connues au Canada.
[48] Nonobstant le caractère distinctif inhérent légèrement supérieur de la marque de la Requérante, j’estime que la mesure dans laquelle la marque de commerce de l’Opposante est devenue connue est suffisante pour faire pencher la balance en faveur de l’Opposante en ce qui concerne les deux Marques de commerce.
Période pendant laquelle les marques de commerce ont été en usage
[49] Comme il est indiqué ci-dessus, les articles chaussants de marque BIOM de l’Opposante sont vendus au Canada depuis 2010, alors que la Requérante n’a démontré aucun emploi des Marques de commerce.
[50] Par conséquent, ce facteur favorise l’Opposante.
Genre de produits, services ou entreprises; et nature du commerce
[51] Les produits des parties sont presque identiques. Les Marques enregistrées BIOM couvrent divers types d’articles chaussants ainsi que d’autres produits, notamment des vêtements, des couvre-chefs et des accessoires tels que des ceintures et des semelles intérieures. Les produits visés par la demande en cause, notamment ceux appartenant à la classe 25 de Nice, comprennent également divers types d’articles chaussant ainsi que des vêtements, es couvre-chefs et des ceintures.
[52] En ce qui concerne voies de commercialisation et le genre des entreprises, la preuve indique que l’Opposante est un fabricant et un détaillant d’articles chaussants et d’autres vêtements, et que ces produits sont vendus dans des magasins de vente au détail et des magasins en ligne. Bien qu’il n’y ait aucune preuve concernant le genre d’entreprise ou les voies de commercialisation de la Requérante, en l’absence de toute preuve du contraire, je considère qu’il est raisonnable de conclure qu’il existe le potentiel de chevauchement dans les voies de commercialisation des parties.
[53] Par conséquent, je conclus que ces facteurs favorisent l’Opposante.
Conclusion concernant la confusion
[54] Compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce abordées ci-dessus, et en particulier le degré de ressemblance, l’étendue dans laquelle la marque de commerce de l’Opposante a été employée et est devenue connue, et le chevauchement direct dans le genre des produits et les voies de commercialisation probables, je conclus que la Requérante ne s’est pas acquittée du fardeau ultime de démontrer qu’il n’y a aucune probabilité de confusion.
[55] Par conséquent, le motif d’opposition fondé sur la non-enregistrabilité est accueilli.
Motif d’opposition fondé sur l’absence du droit à l’enregistrement
[56] L’Opposante fait valoir qu’en vertu de l’article 38(2)c) de la Loi, la Requérante n’a pas le droit à l’enregistrement des Marques de commerce parce que ces marques, en liaison avec les produits de la Requérante appartenant à la classe 25, créent de la confusion avec les marques de commerce BIOM, précédemment employées par l’Opposante en liaison avec les articles chaussants.
[57] La date pertinente pour évaluer ce motif d’opposition est la date de dépôt des demandes.
[58] L’Opposante s’est acquittée de son fardeau de preuve initial à l’égard de ce motif en raison de sa preuve d’emploi de ses marques de commerce BIOM en liaison avec les articles chaussants depuis 2010. De plus, il n’y a aucune preuve qui suggère que l’Opposante a abandonné sa marque de commerce à la date de l’annonce des demandes.
[59] Il incombe à la Requérante de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, qu’il n’existe pas de probabilité raisonnable de confusion entre chacune des marques de commerce BIOM de l’Opposante. Comme pour le motif fondé sur la non-enregistrabilité ci-dessus, le meilleur argument de l’Opposante est la probabilité de confusion avec sa marque nominale BIOM.
[60] La date pertinente antérieure pour le motif d’opposition fondé sur l’absence du droit à l’enregistrement ne modifie pas de façon importante l’analyse relative à la confusion significative présentée ci-dessus. Il s’ensuit que l’analyse de la probabilité de confusion pour ce motif est essentiellement la même que pour le motif fondé sur la non‑enregistrabilité, du moins en ce qui concerne les produits articles chaussants visés par la demande.
[61] En ce qui concerne les autres produits visés par la demande appartenant à la classe 25, compte tenu du degré solide de ressemblance entre les marques de commerce des parties, du fait que la marque de l’Opposante s’est fait connaître dans une plus grande mesure, et en l’absence de toute preuve ou observation de la Requérante, j’estime qu’au mieux pour la Requérante, la probabilité de confusion entre la Marque et la marque de commerce de l’Opposante est en parfait équilibre entre une conclusion de confusion et d’absence de confusion. Comme il incombe à la Requérante de démontrer selon la prépondérance des probabilités qu’il n’y a pas de probabilité raisonnable de confusion entre les marques de commerce à la date pertinente, je dois trancher à l’encontre de la Requérante.
[62] Par conséquent, le motif d’opposition fondé sur l’absence de droit à l’enregistrement est également accueilli.
Autres motifs d’opposition
[63] Comme j’ai déjà conclu en faveur de l’Opposante en ce qui concerne les motifs d’opposition fondés sur la non-enregistrabilité et l’absence de droit à l’enregistrement, il n’est pas nécessaire d’aborder les autres motifs.
Décision
[64] Dans l’exercice des pouvoirs qui m’ont été délégués en vertu des dispositions de l’article 63(3) de la Loi, et selon les dispositions de l’article 38(12) de la Loi, je rejette les deux demandes, mais seulement à l’égard des produits (2), notamment :
Articles chaussants, nommément articles chaussants pour le personnel médical, articles chaussants d’hiver, articles chaussants imperméables, articles chaussants de ski, articles chaussants de sport, articles chaussants d’entraînement, articles chaussants de mariée, articles chaussants tout-aller, articles chaussants pour enfants, articles chaussants d’escalade, articles chaussants de soirée, articles chaussants d’exercice, articles chaussants d’athlétisme, articles chaussants de golf et articles chaussants pour nourrissons; ceintures; vêtements, nommément pantalons, chemises de golf, tee-shirts, chandails à capuchon, chandails molletonnés à capuchon, chaussettes, serre-poignets, sous-vêtements, chemises tissées, hauts tissés, sous-vêtements tissés, chapeaux tricotés, chemises tricotées, chandails tricotés, hauts tricotés, polos et vestes; couvre‑chefs, nommément casquettes, tuques, bandeaux, chapeaux et visières
Commission des oppositions des marques de commerce
Office de la propriété intellectuelle du Canada
Traduction certifiée conforme
Hortense Ngo, traductrice
Le français est conforme aux WCAG.
Comparutions et agents inscrits au dossier
DATE DE L’AUDIENCE : Aucune audience tenue
AGENTS AU DOSSIER
Pour l’Opposante : Riches, McKenzie & Herbert LLP
Pour la Requérante : Cassels Brock & Blackwell LLP