Référence : 2017 COMC 123

Date de la décision : 2017-09-11

[TRADUCTION CERTIFIÉE,

NON RÉVISÉE]

DANS L’AFFAIRE DE LA PROCÉDURE DE RADIATION EN VERTU DE L’ARTICLE 45

	Goubuli Group Co., Ltd.	Partie requérante
et
	Qiang Zhang	Propriétaire inscrit
	LMC838,836 pour la marque de commerce Go Believe/GBL Dessin	Enregistrement

[1]  Le 3 février 2016, à la demande de Goubuli Group Co., Ltd. (la Partie requérante), le registraire des marques de commerce a donné l’avis prévu à l’article 45 de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, ch T-13 (la Loi) à Qiang Zhang, le propriétaire inscrit de l’enregistrement n^o LMC838,836 de la marque de commerce GO BELIEVE/GBL Dessin (la Marque), reproduite ci-dessous :

[2]  La Marque est enregistrée pour emploi en liaison avec les produits et les services suivants [Traduction] :

PRODUITS

Petits pains à la vapeur fourrés à la viande hachée et/ou aux légumes, dumplings, ail, condiments, sauce soya, tofu, lait de soya.

SERVICES

Services de restaurant, auberge, services d’hôtel, cafés et salons de thé, services de cantine, casse-croûtes, services de bar-salon, motel, gîte touristique.

[3]  L’avis enjoignait au propriétaire inscrit de fournir une preuve établissant que la Marque a été employée au Canada en liaison avec chacun des produits et des services spécifiés dans l’enregistrement à un moment quelconque entre le 3 février 2013 et le 3 février 2016. Si la Marque n’avait pas été ainsi employée, le propriétaire inscrit devait fournir une preuve établissant la date à laquelle la Marque a été employée en dernier lieu et les raisons de son défaut d’emploi depuis cette date.

[4]  Les définitions pertinentes d’« emploi » sont énoncées aux articles 4(1) et 4(2) de la Loi, lesquels sont libellés comme suit :

4(1) Une marque de commerce est réputée employée en liaison avec des produits si, lors du transfert de la propriété ou de la possession de ces produits, dans la pratique normale du commerce, elle est apposée sur les produits mêmes ou sur les emballages dans lesquels ces produits sont distribués, ou si elle est, de toute autre manière, liée aux produits à tel point qu’avis de liaison est alors donné à la personne à qui la propriété ou possession est transférée.

4(2) Une marque de commerce est réputée employée en liaison avec des services si elle est employée ou montrée dans l’exécution ou l’annonce de ces services.

[5]  Il est bien établi que de simples allégations d’emploi ne sont pas suffisantes pour établir l’emploi dans le contexte de la procédure prévue à l’article 45 [Plough (Canada) Ltd c Aerosol Fillers Inc (1980), 53 CPR (2d) 62 (CAF)]. Bien que le niveau de preuve requis pour établir l’emploi dans le cadre de cette procédure soit peu élevé [Woods Canada Ltd c Lang Michener (1996), 71 CPR (3d) 477 (CF 1^re inst)] et qu’il ne soit pas nécessaire de produire une surabondance d’éléments de preuve [Union Electric Supply Co Ltd c Registraire des marques de commerce (1982), 63 CPR (2d) 56 (CF 1^re inst)], il n’en faut pas moins présenter des faits suffisants pour permettre au registraire de conclure que la marque de commerce a été employée en liaison avec chacun des produits et des services spécifiés dans l’enregistrement pendant la période pertinente.

[6]  En réponse à l’avis du registraire, M. Zhang a tenté de produire lui-même une preuve par la voie de lettres reçues par le registraire le 19 février 2016, le 11 mars 2016, le 30 mars 2016 et le 14 avril 2016. Ces lettres n’ont pas été versées au dossier comme preuve dans le cadre de cette procédure.

[7]  Le 29 avril 2016, par l’entremise du représentant et agent de marques de commerce de M. Zhang, le registraire a reçu un affidavit dûment souscrit par M. Zhang. Cet affidavit a été souscrit le 26 avril 2016 à Montréal; il se compose de 17 paragraphes et est accompagné de quatre pièces, désignées A à D.

[8]  Le 3 mai 2016, M. Zhang a produit un second affidavit souscrit auprès du registraire, désigné par M. Zhang dans une lettre d’accompagnement comme étant [Traduction] « une version à jour » du premier affidavit. Il se compose de 20 paragraphes et a été souscrit le 2 mai 2016, également à Montréal. Bien que ce second affidavit comprenne l’ensemble du premier affidavit, il ne comporte pas les pièces A à D. Deux pièces supplémentaires, les pièces E et F, y sont plutôt jointes.

[9]  Les parties ont toutes deux produit des représentations écrites; la tenue d’une audience n’a pas été sollicitée.

[10]  Dans leurs représentations, les parties se concentrent toutes deux sur l’affidavit souscrit le 26 avril 2016 et considèrent l’affidavit de M. Zhang souscrit le 3 mai 2016 comme n’ayant pas été versé au dossier. Cependant, ce second affidavit a été dûment souscrit et a été reçu par le registraire avant l’expiration du délai qu’avait le propriétaire inscrit pour produire une preuve. Par conséquent, aux fins de la présente décision, je considérerai ce second affidavit comme faisant partie de la preuve au dossier. Quoi qu’il en soit, selon l’analyse menée ci-dessous, ce second affidavit n’a pas d’incidence sur la décision finale en l’espèce.

La preuve

[11]  Dans ses affidavits, M. Zhang affirme que, pendant la période pertinente, il a employé la Marque en liaison avec les produits [Traduction] « petits pains à la vapeur… » visés par l’enregistrement au Canada dans la pratique normale du commerce. Sa preuve peut être résumée comme suit :

·  Pendant la période pertinente, M. Zhang était un partenaire du restaurant Baifoo Express, situé à Montréal.

·  Ses petits pains à la vapeur GO BELIEVE étaient offerts dans le menu dim sum du restaurant et étaient préparés dans la cuisine du restaurant.

·  Le restaurant Baifoo Express était autorisé en vertu d’une licence octroyée par M. Zhang à employer la Marque en liaison avec ces petits pains à la vapeur; en vertu de la licence, M. Zhang exerçait une surveillance et un contrôle sur la nature et la qualité des petits pains à la vapeur préparés.

·  M. Zhang exerçait également un contrôle sur la manière dont les petits pains à la vapeur GO BELIEVE étaient annoncés au restaurant.

·  Les petits pains à la vapeur étaient annoncés au restaurant par divers moyens : sur les menus, sur les serviettes de table, sur les théières et sur des affichettes placées sur chacune des tables du restaurant.

·  Les petits pains à la vapeur GO BELIEVE étaient également offerts pour emporter; les contenants à emporter arboraient la Marque.

·  Les petits pains à la vapeur GO BELIEVE de M. Zhang étaient également vendus au Café Langelier, au restaurant Sorgho Rouge et par le camion de cuisine de rue Dim Sum Montréal, tous situés à Montréal. M. Zhang exerçait une surveillance et un contrôle sur la nature et la qualité de ces petits pains, ainsi que sur la manière dont les petits pains étaient annoncés par ces entreprises, au moyen de visites fréquentes et de vérifications ponctuelles.

·  Au Café Langelier et au restaurant Sorgho Rouge, la Marque figurait sur des paniers cuit-vapeur. Elle figurait également sur tous les contenants à emporter dans lesquels les petits pains GO BELIEVE étaient vendus par les trois entreprises. M. Zhang atteste que cette présentation de la Marque était faite de la même manière que la présentation de la Marque au restaurant Baifoo Express.

[12]  À l’appui, M. Zhang joint les pièces suivantes à son premier affidavit :

·  La pièce A est une photographie d’un panier d’aliments que M. Zhang confirme être une commande de ses petits pains à la vapeur GO BELIEVE, qui a été préparée pour un client au restaurant Baifoo Express pendant la période pertinente. La Marque figure sur le côté du panier. M. Zhang atteste que la photographie est représentative de la manière dont les petits pains à la valeur GO BELIEVE étaient servis [Traduction] « sur place » pendant la période pertinente.

·  La pièce B est une photographie d’une table préparée que M. Zhang atteste a été prise au restaurant Baifoo Express pendant la période pertinente. Comme je l’ai indiqué ci-dessus, la Marque figure sur un menu, une serviette de table, une théière et une affichette placée sur la table. Là encore, M. Zhang atteste que la photographie est représentative de la manière dont ses petits pains à la vapeur étaient annoncés à chaque table du restaurant Baifoo Express pendant la période pertinente.

·  La pièce C est une photographie présentant une affiche arborant la Marque. M. Zhang atteste que la photographie en est une de l’intérieur du restaurant Baifoo Express prise pendant la période pertinente. M. Zhang atteste que de telles affiches sont représentatives de la manière dont ses petits pains à la vapeur GO BELIEVE étaient annoncés pendant la période pertinente.

·  La pièce D est constituée de 11 chèques faits par diverses personnes que M. Zhang atteste lui ont été remis pour le paiement de ses petits pains à la vapeur GO BELIEVE. Les chèques portent tous une date comprise dans la période pertinente. M. Zhang explique que [Traduction] « le produit de la vente de mes petits pains à la vapeur GO BELIEVE pendant la période pertinente m’a été directement versé ».

[13]  Dans son second affidavit, M. Zhang ajoute que [Traduction] « l’affiche de mon logo est présentée dans les fenêtres des restaurants où j’ai travaillé, y compris le restaurant Baifoo Express, le Café Langelier, le restaurant Sorgho Rouge et le camion de cuisine de rue Dim Sum Montréal ».

[14]  À l’appui, les pièces suivantes sont jointes à son second affidavit :

·  La pièce E est une photographie d’une fenêtre de restaurant que M. Zhang atteste être le restaurant Baifoo Express, prise pendant la période pertinente. Bien que la photographie soit de piètre qualité, la Marque semble être présentée sur une affiche placée dans la fenêtre. M. Zhang atteste que cette photographie est représentative de la manière dont [Traduction] « ma marque Go Believe & DESSIN était annoncée dans toutes les fenêtres du restaurant Baifoo Express pendant la période pertinente ».

·  La pièce F est une photographie d’un employé de restaurant que M. Zhang atteste montrer un uniforme arborant la Marque. M. Zhang explique que lui-même et les serveurs ont porté ce genre d’uniforme au restaurant Baifoo Express pendant la période pertinente.

Analyse – Emploi en liaison avec les Produits

[15]   Dans ses représentations écrites, la Partie requérante met en doute la crédibilité de la présentation de la Marque sur le panier illustré à la pièce A. À cet égard, un imprimé de l’entrée « Goubuli » tirée du site Wikipédia (comme indiqué dans l’enregistrement, la translittération des caractères étrangers figurant dans la Maque est GOUBULI) est joint à ses représentations. Des photographies de petits pains à la vapeur prétendument offerts dans un restaurant de Toronto sont également jointes.

[16]  Ces pièces jointes visent apparemment à étayer l’allégation de la Partie requérante selon laquelle le fait de fixer un morceau de papier au côté d’un panier de petits pains à la vapeur – comme illustré à la pièce A – n’est [Traduction] « jamais possible ».

[17]  Cependant, on doit accorder une grande crédibilité aux déclarations faites dans un affidavit, et je ne suis pas disposé à admettre que la manière dont la Marque est présentée, comme illustré à la pièce A, est [Traduction] « absolument fausse », ainsi que l’allègue la Partie requérante. À cet égard, la preuve produite dans le cadre de la procédure prévue à l’article 45 ne peut être fournie que par le propriétaire inscrit. Par conséquent, je n’ai pas considéré les pièces jointes aux représentations de la Partie requérante comme des éléments de preuve dans le cadre de cette procédure.

[18]  Par ailleurs, la Partie requérante soutient que l’annonce à elle seule ne constitue pas un emploi d’une marque de commerce en liaison avec des produits dans la pratique normale du commerce.

[19]  Cependant, en l’espèce, il est évident que la Marque est présentée aux clients par divers moyens lors du transfert des produits. Bien que M. Zhang ne fournisse pas d’exemple de présentation de la Marque sur des contenants à emporter, j’admets que la présentation de la Marque sur le menu, sur des affichettes et autres supports aux tables des restaurants donnerait l’avis de liaison requis entre la Marque et les produits lors de la commande [voir, à titre d’exemple, Gowling Lafleur Henderson LLP c Padcon Ltd, 2014 COMC 125 et Blake, Cassels & Graydon LLP c Sir Royalty Limited Partnership, 2015 COMC 99 pour des conclusions semblables].

[20]  C’est le cas même si je ne tenais pas compte de la pièce A, qui montre clairement la Marque présentée sur le côté d’un panier de service que M. Zhang atteste être représentatif de la manière dont ses petits pains à la vapeur ont été servis aux clients.

[21]  En outre, M. Zhang démontre qu’il y a eu des transferts des petits pains à la vapeur illustrés à la pièce D, et il mentionne une vente en particulier faite à un client pendant la période pertinente. Compte tenu de la preuve dans son ensemble, j’estime raisonnable de conclure que les petits pains à la vapeur GO BELIEVE n’étaient pas simplement offerts en vente pendant la période pertinente, mais qu’ils étaient, dans les faits, vendus à des clients dans la pratique normale du commerce.

[22]  Par conséquent, je suis convaincu que le propriétaire inscrit a établi l’emploi de la Marque en liaison avec les produits visés par l’enregistrement au sens des articles 4 et 45 de la Loi.

Analyse – Emploi en liaison avec les Services

[23]  En ce qui concerne les services visés par l’enregistrement, la Partie requérante souligne que M. Zhang allègue l’emploi uniquement en liaison avec les produits [Traduction] « petits pains à la vapeur ». En effet, M. Zhang n’allègue aucunement l’emploi de la Marque en liaison avec l’un quelconque des services visés par l’enregistrement dans l’un ou l’autre de ses affidavits.

[24]  Néanmoins, dans ses représentations écrites, le propriétaire inscrit soutient que l’enregistrement doit être maintenu à l’égard des services [Traduction] « de restaurant », en plus des produits [Traduction] « petits pains à la vapeur ».

[25]  Vraisemblablement, c’était en ayant ces services [Traduction] « de restaurant » à l’esprit que M. Zhang a produit son second affidavit. Dans cet affidavit, il fournit la preuve que la Marque a été présentée sur des uniformes d’employé, dans des fenêtres de restaurant et sur divers supports publicitaires.

[26]  Cependant, je suis d’avis que la présentation de la Marque dans les fenêtres de restaurant et sur des uniformes d’employé semble s’apparenter à la présentation de la Marque sur des menus, des serviettes de table, des affichettes et ainsi de suite, comme l’atteste M. Zhang, c.-à-d. que cette présentation constitue l’annonce des produits de petits pains à la vapeur GO BELIEVE seulement. Autrement dit, les affiches et la présentation de la Marque sur des uniformes équivalent simplement à une annonce indiquant que des petits pains à la vapeur GO BELIEVE sont vendus au restaurant. Sans autres détails de la part de M. Zhang, il n’apparaît pas clairement que la Marque aurait été liée aux services de restaurant de façon plus générale à l’un quelconque des emplacements susmentionnés.

[27]  Compte tenu de tout ce qui précède, je ne suis pas convaincu que le propriétaire inscrit a établi l’emploi de la Marque en liaison avec les services visés par l’enregistrement au sens des articles 4 et 45 de la Loi.

[28]  Étant donné que je ne dispose d’aucune preuve de circonstances spéciales, l’enregistrement sera modifié en conséquence.

Décision

[29]  Compte tenu de tout ce qui précède, dans l’exercice des pouvoirs qui m’ont été délégués en vertu des dispositions de l’article 63(3) de la Loi, et selon les dispositions de l’article 45 de la Loi, l’enregistrement sera maintenu à l’égard des produits visés par l’enregistrement et sera modifié afin de supprimer l’état déclaratif des services.

Andrew Bene

Agent d’audience

Commission des oppositions des marques de commerce

Office de la propriété intellectuelle du Canada       Traduction certifiée conforme Marie-Pierre Hétu, trad.

COMMISSION DES OPPOSITIONS DES MARQUES DE COMMERCE

OFFICE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE DU CANADA

COMPARUTIONS ET AGENTS INSCRITS AU DOSSIER

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Aucune audience tenue

AGENT(S) AU DOSSIER

Riches, McKenzie & Herbert LLP	POUR LE PROPRIÉTAIRE INSCRIT
Dan Yang-Hoffman	POUR LA PARTIE REQUÉRANTE