Décisions de la Commission des oppositions des marques de commerce

LE REGISTRAIRE DES MARQUES DE COMMERCE

THE REGISTRAR OF TRADE-MARKS

Référence : 2015 COMC 138

Date de la décision : 2015-08-06

TRADUCTION

DANS L'AFFAIRE DE LA PROCÉDURE DE RADIATION EN VERTU DE L'ARTICLE 45

[1]               Le 7 octobre 2013, à la demande de Christopher Kingsley et de Jason Kingsley, agissant en partenariat (la Partie requérante), le registraire des marques de commerce a donné l'avis prévu à l'article 45 de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, ch. T-13 (la Loi) à Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment (exerçant également ses activités sous le nom de Sony Computer Entertainment Inc.) (la Propriétaire), la propriétaire inscrite de l'enregistrement n^o LMC769,957 de la marque de commerce BIOLITH REBELLION (la Marque).

[2]               La Marque est enregistrée pour emploi en liaison avec les produits suivants :

[Traduction]
Logiciels de jeux vidéo; logiciels pour jeux informatiques; appareils photo pour ordinateur; accessoires d'appareils photo numériques, nommément visionneuse de photos numériques; logiciels de jeux vidéo enregistrés sur disque optique; logiciels de jeux informatiques enregistrés sur disque optique; programmes de jeux enregistrés sur disque optique pour jeux électroniques portatifs avec écran à cristaux liquides; commandes électroniques pour utilisateurs d'appareils de jeux vidéo électroniques; cartes à échanger sous forme de CD; cartes à échanger enregistrées sur des disques informatiques; livrets ayant trait aux jeux; cartes, nommément cartes-cadeaux, cartes de souhaits, cartes de pointage, fiches et cartes de correspondance; catalogues; manuels d'instructions; brochures; images; reproductions d'œuvres d'art imprimées; mémorandums de poche; manuels de spécifications pour programmes de jeux vidéo; autocollants; manuels de stratégie pour jeux vidéo; cartes à échanger; cartes à échanger avec images; cartes à jouer; étuis pour jeux portatifs avec écrans à cristaux liquides; jeux portatifs avec affichages à cristaux liquides autres que ceux utilisés avec des téléviseurs; appareils portatifs de jeux vidéo; machines de jeux vidéo à jetons autres que celles utilisées avec des téléviseurs; jeux de cartes à échanger; machines de jeux vidéo comprenant des supports d'affichage et non adaptés pour des téléviseurs (les Produits).

[3]               L'avis exigeait que la Propriétaire fournisse une preuve démontrant que la Marque a été employée au Canada en liaison avec chacun des Produits à un moment quelconque entre le 7 octobre 2010 et le 7 octobre 2013 (la Période pertinente). Si la Marque n'avait pas été ainsi employée, la Propriétaire devait fournir une preuve établissant la date à laquelle la Marque a été employée en dernier lieu et les raisons de son défaut d'emploi depuis cette date.

[4]               La définition pertinente d'emploi en liaison avec des produits est énoncée à l'article 4(1) de la Loi, lequel est ainsi libellé :

4(1) Une marque de commerce est réputée employée en liaison avec des produits si, lors du transfert de la propriété ou de la possession de ces produits, dans la pratique normale du commerce, elle est apposée sur les produits mêmes ou sur les colis dans lesquels ces produits sont distribués, ou si elle est, de toute autre manière, liée aux produits à tel point qu'avis de liaison est alors donné à la personne à qui la propriété ou possession est transférée.

[5]               Il est bien établi que de simples allégations d'emploi ne sont pas suffisantes pour établir l'emploi dans le contexte de la procédure prévue à l'article 45 [Plough (Canada) Ltd c Aerosol Fillers Inc (1980), 53 CPR (2d) 62 (CAF)]. Bien que le niveau de preuve requis pour établir l'emploi dans le cadre de cette procédure soit peu élevé [Woods Canada Ltd c Lang Michener (1996), 71 CPR (3d) 477 (CF 1^re inst)] et qu'il ne soit pas nécessaire de produire une surabondance d'éléments de preuve [Union Electric Supply Co Ltd c le Registraire des marques de commerce (1982), 63 CPR (2d) 56 (CF 1^re inst)], il n'en faut pas moins présenter des faits suffisants pour permettre au registraire de conclure que la marque de commerce a été employée en liaison avec chacun des produits et des services décrits dans l'enregistrement au cours de la période pertinente [voir Uvex Toko Canada Ltd c Performance Apparel Corp 2004 CF 448, 31 CPR (4th) 270].

[6]               En réponse à l'avis du registraire, la Propriétaire a produit l'affidavit de Jennifer Leah Stecyk, recherchiste en marques de commerce employée par le cabinet de l'agent de la Propriétaire, souscrit le 1^er mai 2014. Les parties ont toutes deux produit des observations écrites; une audience a été tenue et seule la Partie requérante y était présente.

Remarques préliminaires

[7]               Dans ses observations écrites, la Propriétaire reconnaît implicitement que, même si je devais conclure que le contenu de l'affidavit de M^me Stecyk constitue une preuve d'emploi valable de la Marque au Canada au cours de la Période pertinente, cette preuve se rapporterait seulement à certains produits, à savoir :

[Traduction]
Logiciels de jeux vidéo; logiciels pour jeux informatiques; logiciels de jeux vidéo enregistrés sur disque optique; logiciels de jeux informatiques enregistrés sur disque optique; programmes de jeux enregistrés sur disque optique pour jeux électroniques portatifs avec écran à cristaux liquides; cartes à échanger sous forme de CD; cartes à échanger enregistrées sur des disques informatiques; cartes à échanger; cartes à échanger avec images; jeux de cartes à échanger (les Produits restants).

[8]               En conséquence, l'enregistrement doit être modifié de manière à viser tout au plus les Produits restants. Cependant, d'après ce qui ressort de l'analyse de la preuve produite par la Propriétaire, j'ordonnerai que l'enregistrement soit radié.

La preuve de la Propriétaire

[9]               M^me Stecyk se décrit comme [Traduction] « …une recherchiste en marques de commerce employée par le cabinet Osler, Hoskin & Harcourt LLP, les agents de l'Opposante (sic) aux présentes, un poste occupé depuis 1988. Je produis cet Affidavit au nom et avec la permission de la [Propriétaire] à l'appui de sa [Marque] susmentionnée. »

[10]           Elle affirme que le 23 avril 2014, afin d'obtenir des renseignements à propos de l'emploi de la Marque, elle a effectué des recherches sur Internet au moyen des moteurs de recherche Google accessibles aux adresses www.google.ca et www.google.com, en saisissant les termes « biolith rebellion » (rébellion biolite) et « eoj biolith rebellion » (l'œil du jugement-rébellion biolite) dans les champs de recherche. Elle affirme que les recherches effectuées au moyen de Google lui ont permis d'obtenir plus de 30 000 résultats. Des copies des premières pages de certains de ces résultats sont jointes comme Pièce A à son affidavit. Je souligne que ces pages constituent des résumés d'articles. Sur certaines pages, il est fait mention d'une date, et seulement une d'entre elles porte une date comprise dans la Période pertinente.

[11]           Elle a également produit comme Pièce B des copies de pages Web qui ont été téléchargées et imprimées le 23 avril 2014 à partir de certains sites Web auxquels elle a personnellement accédé et qui étaient présentés dans les résultats des recherches effectuées au moyen de Google, présentés dans la Pièce A.

[12]           Quatre de ces pages Web font mention d'une date comprise dans la Période pertinente. La première, présentée à la troisième page de la Pièce B, est un imprimé d'une page-écran du site YouTube. Cette page porte la date de publication du 19 décembre 2012 et est rédigée dans une langue étrangère. Cette vidéo porte sur un jeu vidéo, mais rien n'indique que le jeu a été vendu par la Propriétaire au Canada au cours de la Période pertinente.

[13]           La sixième page est formée d'un autre imprimé d'une page-écran du site YouTube publiée le 2 juin 2013. Encore une fois, rien n'indique que le jeu vidéo dont fait l'objet cette vidéo a été vendu par la Propriétaire au Canada au cours de la Période pertinente. Le texte de la page est également rédigé en langue étrangère.

[14]           La douzième page de la pièce B est tirée du site Web amazon.com et constitue une évaluation datée du 22 décembre 2010. Rien n'indique dans l'évaluation que l'auteur a acheté le jeu vidéo au Canada au cours de la Période pertinente.

[15]           La page vingt-six de la Pièce B est une évaluation de consommateur publiée sur le site Web amazon.com le 4 novembre 2010. Encore une fois, cependant, rien n'indique dans l'évaluation que l'auteur a acheté le jeu vidéo au Canada au cours de la Période pertinente.

[16]           Comme Pièce C jointe à son affidavit, M^me Stecyk a produit des imprimés du site Web de la Propriétaire téléchargés le 23 avril 2014 (ce qui est postérieur à la Période pertinente), dans lesquels extraits il est fait mention des produits de la Propriétaire en liaison avec le logiciel « The Eye of Judgment-Biolith Rebellion » (L'œil du jugement-Rébellion biolite), des modules d'extension logiciels et des cartes à échanger. Les extraits fournissent aussi des renseignements sur la manière de télécharger le jeu « The Eye of Judgment-Biolith Rebellion » de la Propriétaire.

[17]           Enfin, je souligne qu'à la page 64 de la Pièce B, qui présente un extrait du site Web wikipedia.org, il est mentionné que le soutien en ligne pour le jeu BIOLITH REBELLION a cessé d'être offert le 30 septembre 2010, ce qui est antérieur à la Période pertinente.

Analyse de la preuve

[18]           La Propriétaire, s'appuyant sur la nature administrative de la procédure prévue à l'article 45 et sur le niveau de preuve peu élevé requis pour établir l'emploi, soutient que la preuve doit seulement établir les faits, lesquels, tout bien considéré, étayent la conclusion selon laquelle la Marque a été employée au Canada au cours de la Période pertinente.

[19]           La Partie requérante prétend que le contenu de l'affidavit de M^me Stecyk constitue une preuve par ouï-dire inadmissible. Elle cite l'affaire Re Jacobs Suchard Ltd. [1996] COMC 56, dans laquelle le registraire a conclu que l'affidavit d'un agent de marques de commerce à l'emploi du cabinet d'avocats qui a produit l'affidavit au nom du propriétaire constituait une preuve par ouï-dire inadmissible, comme il n'avait pas été produit par le propriétaire inscrit.

[20]           Même en tenant compte de la déclaration de M^me Stecyk selon laquelle elle a produit son affidavit au nom de la Propriétaire et avec sa permission, j'estime que la preuve décrite ci-dessus n'est pas suffisante pour permettre à la Propriétaire de s'acquitter du fardeau qui lui incombe. M^me Stecyk n'est pas en mesure de confirmer l'exactitude du contenu des sites Web joints à son affidavit. Très peu de poids peut être accordé à une preuve tirée d'Internet de cette nature [voir Candrug Health Solutions Inc c Thorkelson, 2007 CF 411 (CanLII), 60 CPR (4th) 35 (CF 1^re inst), infirmée pour d'autres motifs par 2008 CAF 100 (CanLII), 64 CPR (4th) 431 (CAF)]. De plus, je souligne qu'aucune raison n'a été donnée pour expliquer pourquoi une personne ayant une connaissance directe des ventes des Produits restants au Canada par la Propriétaire au cours de la Période pertinente n'aurait pas pu produire une telle preuve [voir R c Khan 1990 CanLII 77 (CSC), [1990] 2 RCS 531]. En conséquence, je ne suis pas disposé à m'en remettre à ces sites Web comme preuve de la véracité du contenu des déclarations qui y sont faites [voir Candrug, précité].

[21]           En tout état de cause, aucune de ces recherches ne démontre qu'une vente a été faite par la Propriétaire au Canada au cours de la Période pertinente de l'un ou l'autre des Produits restants. Dans ses observations écrites, la Propriétaire mentionne des évaluations publiées au cours de la Période pertinente. Cependant, rien n'indique si ces évaluations ont été faites par des Canadiens et, même si cela avait été le cas, il n'existe aucune preuve que ces Canadiens ont acheté l'un ou l'autre des Produits restants au Canada au cours de la Période pertinente.

[22]           Tout bien considéré, il n'existe aucune preuve d'une seule vente des Produits restants au Canada en liaison avec la Marque au cours de la Période pertinente. Je suis parfaitement conscient du fait qu'il n'était pas nécessaire que la Propriétaire produise des factures, mais elle devait démontrer le transfert de la propriété des Produits restants au Canada au cours de la Période pertinente, ce qu'elle n'a pas fait [voir Davis LLP c Office of the Commissioner of Baseball, 2015 COMC 107].

[23]           Enfin, la Propriétaire n'a pas démontré qu'il existait des circonstances spéciales au sens de l'article 45(3) de la Loi justifiant le défaut d'emploi de la Marque au cours de la Période pertinente.

Décision

[24]           Dans l'exercice des pouvoirs qui me sont délégués en vertu des dispositions de l'article 63(3) de la Loi et conformément aux dispositions de l'article 45 de la Loi, l'enregistrement n^o LMC769,957 sera radié.

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Jean Carrière

Membre

Commission des oppositions des marques de commerce

Office de la propriété intellectuelle du Canada

Traduction certifiée conforme

Marie-Pierre Hétu, trad.

Date de l'audience : 2015-07-22

Comparutions

Aucune comparution                                                               Pour la Propriétaire inscrite

Johanne Muzzo                                                                        Pour la Partie requérante

Agents au dossier

Osler, Hoskin & Harcourt                                                        Pour la Propriétaire inscrite

Guy & Muzzo Inc.                                                                   Pour la Partie requérante