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LE REGISTRAIRE DES MARQUES DE COMMERCE
THE REGISTRAR OF TRADE-MARKS
Référence : 2012 COMC 88
Date de la décision : 2012-05-10
TRADUCTION
DANS L’AFFAIRE DE L’OPPOSITION produite par Anheuser-Busch Inc. à l’encontre de la demande d’enregistrement nº 1,229,431 pour la marque de commerce SUB ZERO au nom de Molson Canada 2005 (anciennement Molson Canada)
[1] Le 7 septembre 2004, Molson Canada 2005, (anciennement Molson Canada) (la Requérante), a produit une demande d’enregistrement pour la marque de commerce SUB ZERO (la Marque) fondée sur l’emploi projeté de la Marque au Canada en liaison avec des boissons alcoolisées brassées, nommément des systèmes de distribution de bière et de bière pression. L’état déclaratif des marchandises, modifié ultérieurement, est libellé ainsi : Boissons alcoolisées brassées, nommément bière.
[2] La demande a été annoncée aux fins d'opposition dans l'édition du Journal des marques de commerce du 4 avril 2007.
[3] Le 4 septembre 2007, Anheuser-Busch Inc. (l’Opposante) a produit une déclaration d’opposition à l’encontre de la demande. La déclaration d’opposition a été modifiée le 16 juin 2008. Les motifs d’opposition, tels qu’ils ont été modifiés, ont été plaidés comme suit :
a) En vertu de l’alinéa 38(2)(b) et de l’alinéa 12(1)(b) de la Loi sur les marques de commerce, L.R.C. 1985 ch. T-13 (la Loi), la Marque n’est pas enregistrable en liaison avec des « boissons alcoolisées brassées, nommément des systèmes de distribution de bière et de bière sous pression » parce que l’expression SUB ZERO, qu’elle soit décrite sous forme graphique, écrite ou sonore, donne une description claire ou donne une description fausse et trompeuse, en langue anglaise, de la nature ou de la qualité de ces marchandises ou des conditions de leur production. L’expression SUB ZERO donne une description claire ou donne une description fausse et trompeuse des marchandises suivantes :
i) bière destinée à être vendue, stockée, servie et/ou consommée à une température inférieure à zéro degré Celsius;
ii) bière produite dans des conditions faisant intervenir une température inférieure à zéro degré Celsius;
iii) systèmes de distribution de bière pression permettant de distribuer la bière à une température inférieure à zéro degré Celsius.
(b) En vertu de l’alinéa 38(2)(d) de la Loi, la Marque n’est pas distinctive (au sens de l’article 2 de la Loi) parce qu’elle ne distingue pas véritablement, ni n’est adaptée à distinguer, les marchandises en liaison avec lesquelles la Requérante l’emploie ou projette de l’employer (tel qu’il est décrit dans la demande) des marchandises d'autres propriétaires, pour les raisons que :
i) les boissons alcoolisées de Foster’s Australia Limited sont associées au terme SUB-ZERO;
ii) l’expression SUB ZERO désigne un type de bière qui est destinée à être vendue, servie et/ou consommée à une température inférieure à zéro degré Celsius, et c’est ainsi que l’expression est utilisée par d’autres dans le même domaine (notamment Wildwood Grill & Brewing Co. de Calgary, en Alberta) en liaison avec de la bière;
iii) l’expression SUB ZERO est employée par d’autres dans le même domaine (notamment Old Credit Brewery de Mississauga, en Ontario) pour décrire une température inférieure à zéro degré Celsius utilisée dans le processus de brassage de la bière;
iv) l’expression SUB ZERO décrit des systèmes de distribution de bière pression permettant de distribuer la bière à une température inférieure à zéro degré Celsius, et c’est ainsi que l’expression est employée par d’autres dans le même domaine (notamment Icefloe Technologies Inc. de Mississauga, en Ontario) en liaison avec ces systèmes et la bière distribuée.
c) La demande n’est pas conforme aux termes du paragraphe 30(e) de la Loi parce que la déclaration produite par la Requérante dans la demande, portant sur son intention d’employer la Marque au Canada en liaison avec les marchandises décrites dans la demande, était fausse. La Requérante n’avait aucune intention en ce sens parce que :
i) elle n’avait pas l’intention « d’employer » (au sens de l’article 4 de la Loi) la marque faisant l’objet de l’opposition en liaison avec toutes les marchandises décrites dans la demande;
ii) elle n’avait pas l’intention de contrôler suffisamment la nature ou la qualité de toutes les marchandises décrites dans la demande.
[4] La Requérante a produit et signifié une contre-déclaration contestant les allégations de l'Opposante.
[5] La preuve produite par l’Opposante comprend les affidavits de Jonathan Burkinshaw, Megan Langley-Grainger, Shafiq Lavji, Robert White et Yaroslav Bortnik, et les copies certifiées conformes d’une lettre, datée du 15 mars 2005, de Carlton United Beverages au Bureau des marques de commerce concernant la demande nº 1,229,431, et les copies certifiées conformes des enregistrements n° LMC606,189 et nº LMC606,161 pour les marques de commerce SUB ZERO et SUB ZERO et Dessin. Les copies certifiées conformes montrent que Carlton United Beverages est le propriétaire des numéros d’enregistrement LMC606,189 et LMC606,161 et qu’il a fourni un consentement écrit à la Requérante afin de neutraliser les objections concernant la confusion soulevées pendant l’examen de la demande. La lettre indique simplement que le produit SUB ZERO de Carlton United Beverages n’est pas une bière et elle ne formule pas d’objections à ce que la Requérante vende, au Canada, de la bière « sous la marque SUB ZERO ».
[6] La preuve produite par la Requérante comprend les affidavits de Michael J. Abbass et de Marisa Hood.
[7] Seul M. Abbass a été contre-interrogé sur son affidavit. La transcription de son contre-interrogatoire, les pièces et les réponses aux engagements font partie du dossier.
[8] La Requérante et l'Opposante ont produit des observations écrites et les deux parties ont demandé une audience et étaient représentées à l'audience.
Fardeau de preuve et dates pertinentes
[9] C’est à la Requérante qu’incombe le fardeau ultime de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que sa demande est conforme aux exigences de la Loi. Il incombe toutefois à l’Opposante de faire en sorte que chacun de ses motifs d’opposition soit dûment plaidé et de s’acquitter du fardeau de preuve initial en établissant les faits sur lesquels elle appuie ses motifs d'opposition [voir John Labatt Ltd c. Molson Companies Ltd (1990), 30 CPR (3d) 293 (C.F. 1re inst.), à la page 298; et Dion Neckwear Ltd c. Christian Dior, SA (2002), 20 CPR (4th) 155 (CAF)].
[10] Les dates pertinentes qui s'appliquent aux motifs d'opposition soulevés sont les suivantes :
• motifs d’opposition fondés sur l’alinéa 38(2)a) ou l’article 30 – la date de la production de la demande [voir Georgia-Pacific Corp c. Scott Paper Ltd (1984), 3 CPR (3d) 469 (COMC), à la page 475];
• motifs d’opposition fondés sur les alinéas 38(2)(b) et 12(1)(b) – la date de soumission de la demande [voir Shell Canada Limited c. P.T. Sari Incofood Corporation (2005), 41 CPR (4th) 250 (CF 1ère inst.); Fiesta Barbeques Limited c. General Housewares Corporation (2003), 28 CPR (4th) 60 (CF 1ère inst.)].
• motif d’opposition fondé sur l’alinéa 38(2)(d)/absence de caractère distinctif – la date de production de la déclaration d’opposition [voir Metro-Goldwyn-Mayer Inc c. Stargate Connections Inc (2004), 34 CPR (4th) 317 (CF)].
Structure d’entreprise de la Requérante
[11] Avant d’analyser les motifs d’opposition, il est utile de comprendre la structure d’entreprise de la Requérante et de ses sociétés liées. Le témoignage de M. Abbass, avocat général principal de Molson Coors Brewing Company, indique que les activités de Molson Inc. et d’Adolph Coors Company ont été regroupées en février 2005 pour former Molson Coors Brewing Company (Molson Coors). Molson Coors inclut Molson Canada 2005 (la Requérante), Coors Global Properties, Inc. et Coors Brewing Company. Toutes ces entreprises sont des filiales de Molson Coors et sont des sociétés liées [voir le contre-interrogatoire de M. Abbass, questions 32 à 38].
[12] Coors Brewing Company est le propriétaire inscrit des marques de commerce COORS LIGHT au Canada. La Requérante et ses prédécesseurs détiennent, de Coors Brewing Company et de ses prédécesseurs en titre, un droit à l’emploi sous licence de la marque de commerce COORS LIGHT au Canada, depuis plus 20 ans. En contre-interrogatoire, M. Abbass a indiqué que toute bière qui porte la marque de commerce COORS LIGHT au Canada est brassée par la Requérante sous licence [voir le contre-interrogatoire de M. Abbass, questions 87 et 88]. Le brassage quotidien du produit est contrôlé par la Requérante puisque c’est le processus de brassage qui permet de fabriquer le produit au Canada sous la marque de commerce COORS LIGHT [voir le contre-interrogatoire de M. Abbass, questions 106 à 120]. Bien que la Requérante exerce le contrôle quotidien du brassage du produit au Canada, Coors Brewing Company prend des mesures pour s’assurer que la Requérante brasse le produit COORS LIGHT conformément aux normes de qualité énoncées dans le contrat de licence. Coors Brewing Company contrôle la nature et la qualité de la bière en exigeant de la Requérante qu’elle suive une recette et fournisse des échantillons aux fins de contrôle de la qualité [contre-interrogatoire de M. Abbass, questions 178-179; 187; 194; 200-201].
[13] En contre-interrogatoire, l’avocat de la Requérante a refusé de permettre à M. Abbass de dire si le propriétaire de la marque de commerce COORS LIGHT avait quelque chose à voir avec le brassage de la bière MOLSON CANADIAN SUB ZERO (ou avec la nature ou la qualité de cette bière) [questions 202 à 214 de la transcription].
Motif d’opposition fondé sur l’alinéa 12(1)(b)
[14] Je noterai d’abord, qu’étant donné que les systèmes de distribution de bière pression ne font plus partie des marchandises visées par la demande, il n’est pas nécessaire d’examiner la dernière partie du motif d’opposition de l’Opposante fondé sur l’alinéa 12(1)(b).
[15] La question de savoir si la Marque donne une description claire ou une description fausse et trompeuse de la nature et de la qualité des marchandises doit être examinée du point de vue de l’acheteur ordinaire de ces marchandises. Le mot « nature » signifie un attribut, un trait ou une caractéristique des marchandises et « claire » signifie « facile à comprendre, évident ou simple » [voir Drackett Co of Canada Ltd c. American Home Products Corp (1968), 55 C.P.R. 29 (C. de l’É.), p. 34]. La Marque ne doit pas être disséquée en éléments constitutifs et soigneusement analysée, mais il faut l’envisager sous l’angle de la première impression qu’elle donne [voir Wool Bureau of Canada Ltd c. Registraire des marques de commerce (1978), 40 C.P.R. (2d) 25 (CF 1ère inst.), p. 27-28; Atlantic Promotions Inc c. Registraire des marques de commerce (1984), 2 C.P.R. (3d) 183 (CF 1ère inst.), p. 186]. Enfin, l’interdiction stipulée à l’alinéa 12(1)(b) vise à empêcher un commerçant de monopoliser un terme qui est clairement descriptif ou commun au commerce, en infligeant de ce fait un désavantage aux commerçants légitimes [voir Canadian Parking Equipment Ltd c. Canada (Registraire des marques de commerce) (1990), 34 C.P.R. (3d) 154 (CFPI), au paragraphe 15].
[16] En l’espèce, l’Opposante a présenté les définitions du terme « sub zero » énoncées dans les dictionnaires suivants :
Canadian Oxford Dictionary : of lower temperature; lower than zero [de température inférieure; inférieure à zéro]
Webster’s Third New International Dictionary : registering less than zero on some scale, esp. [enregistrer moins de zéro sur une échelle donnée, notamment] Farenheit <sub-zero temperature> and “characterized by or suitable for sub-zero temperature” [Farenheit <température inférieure à zéro> et « caractérisé par ou adapté à une température inférieure à zéro »]
[17] M. Burkinshaw est un étudiant en droit, employé par les agents de l’Opposante, qui a été chargé de consulter et d’imprimer diverses pages Web, le 14 mai 2008. La preuve qu’il soumet montre différentes pages Web où figurent les mots SUB ZERO en liaison avec une technologie ou un système permettant de refroidir de la bière pression au-dessous de zéro degré Celsius. Les articles expliquent que pour que la bière pression soit servie à cette température, la bière doit être versée par un système spécial qui comprend une tour, installée dans les pubs et les restaurants, permettant de servir la bière pression à une température inférieure au point de congélation. Parmi les nombreuses références à SUB ZERO qui apparaissent dans la preuve figurent les suivantes :
(a) www.gelsing.ca - [TRADUCTION ] Molson a présenté la première tour de distribution de bière pression qui permet de servir de la bière à une température inférieure au point de congélation. Elle est commercialisée sous la marque SUB ZERO.
(b) www.entrepreneur.com - [TRADUCTION] En soumettant la bière pression à un dernier refroidissement juste avant sa sortie de la pompe, le système Tower Booster produit la bière la plus froide dans le bar et fournit aux clients une bière servie à une température inférieure au point de congélation – la meilleure expérience en matière de bière froide … la technologie est employée actuellement par Molson Coors Brewing Co.
(c) Article extrait de l’édition du 20 juin au 17 juillet 2005 du magazine Canadian Business – [TRADUCTION] « Dans la quête de la bière froide, personne ne surpasse Icefloe Technologies Inc. de Mississauga, en Ontario. La toute dernière innovation de cette entreprise créée il y a quatre ans est un système de refroidissement de bière pression, appelé Tower Booster, qui permet de servir la bière à une température inférieure au point de congélation… Molson Coors Brewing Co. a été si impressionnée qu’elle a acheté les droits sur le système au Canada et l’a rebaptisé Molson Canadian Sub Zero Draft Tower.
(d) Un article paru le 20 mai 2005 dans The Globe and Mail porte sur la tour SUB ZERO de distribution de bière pression de Molson et sur la manière dont elle permet de servir de la bière à une température inférieure à zéro degré.
[18] M. Burkinshaw a également été chargé de se rendre dans un pub et deux restaurants situés à Toronto et de prendre des photographies ou d’obtenir des échantillons de matériels connexes montrant les mots « sub-zero »; ces pièces sont jointes à son affidavit.
[19] M. White, premier vice-président, Canada, de l’Audit Bureau of Circulations, indique que le tirage payé canadien du magazine Canadian Business, pour le semestre se terminant le 31 décembre 2005, a été de 89 254 (basé sur le tirage du numéro de 18 juillet 2005 mentionné par M. Burkinshaw) et que le tirage moyen total payé du magazine Canadian Business pour la période de douze mois se terminant le 31 décembre 2005, a été de 84 663.
[20] Mme Langley-Grainger, avocate adjoint, employée par le conseiller juridique de l’Opposante, joint, à titre de pièce A à son affidavit daté du 30 mai 2008, une copie du corps d’un affidavit daté du 12 avril 2007 (sans les pièces jointes) qu’elle a souscrit relativement à des procédures d’opposition à l’encontre des demandes d’enregistrement pour les marques EXTRA CHILLED, EXTRA COLD, SUPER COLD et COLD PACK. À son affidavit, sont joints à titre de pièce B, des extraits des pièces M, N, O et V de son affidavit du 12 avril 2007, qui comprennent des documents ayant rapport à ce qui suit : a) le brassage à basse température, le vieillissement, le stockage et/ou la distribution de bière; b) la bière glacée; et/ou c) le site Web coorsfinelight.com. Elle a fourni des extraits de livres, de périodiques et de journaux au Canada pour montrer comment les termes « ice beer » [bière glacée] et « cold filtering » [filtrage à froid] ont été utilisés en relation avec l’émergence d’une catégorie de bières conçues pour être stockées et servies à une température basse. L’imprimé, tiré du site Web de Coors Fine Light Beer, et joint à titre de pièce V à son affidavit, décrit le système Coors Sub Zero, comment il est conçu et comment il a été inventé.
[21] Je remarque que les affidavits de M. Burkinshaw et de Mme Langley-Grainger souffrent des limites de la preuve. À cet égard, la fiabilité de la preuve recueillie sur Internet a été analysée par Madame la juge Tremblay-Lamer dans l’affaire ITV Technologies, Inc. c. WIC Television Ltd. (2003), 29 CPR (4th) 182 (CF 1ère inst.), comme suit :
« Pour ce qui concerne la fiabilité d’Internet, je souscris à l’idée que, en général, les sites Web officiels, c’est-à-dire ceux qui sont créés et tenus à jour par l’organisme même, fournissent des renseignements plus fiables que les sites Web non officiels, c’est-à-dire ceux qui contiennent de l’information sur l’organisme, mais sont offerts par des personnes physiques ou des entreprises.
À mon avis, les sites Web officiels d’organismes connus peuvent fournir des renseignements fiables qui seraient admissibles en preuve, de la même façon que la Cour peut se fier à Carswell ou à C.C.C. pour ce qui concerne la publication des décisions judiciaires, sans avoir à exiger une copie certifiée conforme du texte publié par l’arrêtiste. Par exemple, il est évident que le site Web officiel de la Cour suprême du Canada propose une version exacte des arrêts de ce tribunal. »
La Cour n’a pas donné d’autre éclaircissement sur ce qui constitue un « site Web officiel ».
[23] L’Opposante soutient que les faits, en l’espèce, sont analogues aux faits dans la décision d’opposition concernant la marque SUPER COLD [Anheuser-Busch, Inc. c. Molson Canada 2005, 2010 COMC 28]. Dans cette affaire, la Commission a conclu que la marque SUPER COLD visée par la demande donnait une description claire des conditions de production de la bière de la Requérante, comme suit :
[TRADUCTION] Il me semble, qu’au moins dans les circonstances de la présente affaire, les deux questions que soulève le second motif d’opposition, à savoir si la marque SUPER COLD visée par la demande donne une description claire ou donne une description fausse et trompeuse des (i) conditions de production de la bière et (ii) de la catégorie ou du type de bière, sont étroitement liées. À cet égard, si l’opposante peut démontrer que la marque donne une description claire d’un processus de production de la bière, il sera logique de croire que la marque décrit la nature ou la qualité de cette bière, c’est-à-dire, la bière aura une certaine nature ou qualité parce qu’elle aura été fabriquée selon un certain processus : voir, par exemple, un extrait de la décision Staffordshire Potteries Ltd. c. Registraire des marques de commerce (1976), 26 C.P.R. (2d) 134 (CF 1ère inst) au paragraphe [20], ci-après.
… À mon sens, l’opposante s’est acquittée du fardeau de preuve qui lui incombait concernant la question de savoir si la marque SUPER COLD visée par la demande donne une description claire des conditions de production des marchandises de la Requérante. C’est-à-dire qu’une preuve suffisante appuie l’allégation de l’opposante selon laquelle, à la date pertinente, le public savait qu’il existait sur le marché un type de bière relativement nouveau et que le processus de brassage de ce nouveau produit exigeait des températures basses. Autrement dit, le public comprendrait qu’en achetant la bière SUPER COLD de la requérante, il achetait une bière brassée selon un processus particulier ou, selon les termes de l’alinéa 12(1)(b), que la marque donnait une description claire « des conditions de . . la production. » Puisque la requérante n’a pas produit de preuve à l’appui de sa demande, ni soumis d’arguments juridiques pour contrer les plaidoyers de l’opposante, je conclus que la requérante ne s’est pas acquittée du fardeau ultime de démontrer, selon la prépondérance des probabilités, que la marque SUPER COLD visée par la demande n’est pas interdite en vertu de l’alinéa 12(1)(b).
Ensuite, à mon sens, la preuve soumise par l’opposante suffit pour mettre en doute le fait que l’expression « super cold » ait été adoptée, en particulier au Royaume-Uni, comme un simple terme descriptif d’un type de bière relativement nouveau. Encore une fois, la Requérante n’a produit aucune preuve à l’appui de sa demande ni soumis d’arguments juridiques pour contrer les plaidoyers de l’opposante. En conséquence, je conclus encore une fois que la Requérante ne s’est pas acquittée, selon la prépondérance des probabilités, du fardeau ultime de démonter la conformité à l'alinéa 12(1)(b).
On peut faire un parallèle entre la présente affaire et la décision Staffordshire Potteries, déjà citée, au paragraphe [14], où la Cour, aux pages 135 et 136, a déterminé que l’emploi du terme KILNCRAFT en liaison avec de la vaisselle contrevenait à l’alinéa 12(1)(b) :
[TRADUCTION] Le mot « Kilncraft » est formé de la combinaison de deux
mots anglais courants « kiln » et « craft », lesquels, à
mon avis, contribuent tous deux à ce que le mot composé évoque. Lorsqu’il est
employé en liaison ou en relation avec de la vaisselle, il n’a, à ma
connaissance, aucun sens attesté, mais selon moi, il suggère fortement que la
vaisselle, en liaison ou à l’égard de laquelle il peut être employé, a été
fabriquée par un procédé de cuisson au four. C’est ce qui, selon moi, serait
sous-entendu, en matière de première impression, pour un membre du public qui a
vu le mot sur la vaisselle ou sur les boîtes dans lesquelles ces marchandises
sont vendues, ou qui a entendu un employé de magasin ou un vendeur le prononcer
en relation avec de la vaisselle.
Je pense également qu’une personne voyant ou entendant le mot [KILNCRAFT] en
une telle occasion penserait de prime abord que les marchandises ont été fabriquées
selon un procédé de cuisson au four et qu’elles sont de bonne qualité. À
mon avis, le mot signifie, pour celui qui le voit ou l’entend, que les marchandises
sont produites ainsi et ont cette qualité, et il donne, par conséquent, une
description claire, selon les termes de l’alinéa 12(1)(b), à la fois
des conditions de production de la vaisselle en liaison avec laquelle il
est employé et de la qualité de ces marchandises, et peut-être
aussi de leur nature.
J’aimerais ajouter que l’Opposante a porté à mon attention l’affaire Registraire des marques de commerce c. Provenzano (1978), 40 C.P.R. (2d) 288 (CAF); conf. 37 C.P.R. (2d) 189 (CF 1ère inst.) où la Cour a accueilli un appel d’une décision de la Commission. La Commission avait repoussé une demande d’enregistrement de la marque de commerce KOLD ONE pour une bière sur la base que la marque donnait une description claire ou qu’elle donnait une description fausse et trompeuse de la nature ou la qualité de la bière.
… Je conviens avec l’Opposante que l’on peut établir une distinction entre l’affaire Provenzano et la présente affaire du fait que (i) l’interdiction stipulée à l’alinéa 12(1)(b) à l’encontre de la description des conditions de production n’était pas en question dans Provenzano et que (ii) la méthode de filtrage à froid utilisée pour le brassage de la bière n’était pas courante dans industrie de la bière au moment où l’affaire a été entendue. En outre, Provenzano fournit peu d’orientation en l’espèce parce que la Cour ne se penche pas sur la preuve (éventuelle) soumise par les parties.
[24] La Requérante, d’autre part, invoque la décision de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Registraire des marques de commerce c. Provenzano (1978), 40 CPR (2d) 288 (CAF); conf. 37 CPR (2d) 189 (CF 1ère inst.), où la Cour était en désaccord avec la Commission sur le fait que la marque KOLD ONE donnait une description claire ou donnait une description fausse et trompeuse de la nature ou de la qualité de la bière. Dans la décision de la Section de première instance, le juge a déclaré ce qui suit, à la page 190 :
[TRADUCTION] L’adjectif anglais « cold », lorsqu’il est appliqué à une bière ne décrit pas du tout la nature intrinsèque ou la qualité du produit. À la différence des produits alimentaires comme la crème glacée, les aliments congelés, les glaces ou les jus, ou des appareils comme les réfrigérateurs, les cuisinières ou les grille-pains, la température à laquelle le produit peut ou ne peut pas être livré, vendu ou utilisé n’a rien à voir avec la nature ou la qualité du produit lui-même : voir par exemple le mot « frigidaire » dans General Motors Corp. c. Bellows (1949), 10 C.P.R. 101 , [1950] 1 D.L.R. 569, [1949] R.C.S 678, et les mots « Tastee Freeze » dans Tastee Freeze International, Ltd.'s Appln., [1960] R.P.C. 255. Même si une majorité de personnes préfèrent boire leur bière froide, d’autres peuvent préférer qu’elle soit à la température ambiante. Le mot « cold » dans ce cas réfère seulement à l’état dans lequel le produit, nommément la bière, peut ou non être vendu ou consommé, et il ne réfère pas à la qualité ou à la nature intrinsèque du produit. Par conséquent, il ne décrit pas la bière elle-même.
[25] Dans le cas présent, je ne suis pas convaincue que l’Opposante s’est acquittée du fardeau de preuve à l’égard de ce motif. À ce sujet, la preuve montre que les températures basses et le refroidissement font parfois partie du processus de brassage de la bière, et qu’une température inférieure à zéro degré Celsius est nécessaire pour brasser certains types de bière comme la bière de glace. Néanmoins, la preuve en l’espèce ne démontre pas que l’expression « sub zero » appliquée à un type de bière est bien connue du public.
[26] À mon sens, la preuve en l’espèce montre que « sub zero » désigne un système de distribution conçu pour servir ou verser de la bière à une température inférieure à zéro. Je crois comprendre, d’après la preuve, que la bière de la Requérante n’atteint une température inférieure à zéro que lorsqu’elle est versée. Il s’ensuit que si l'expression « sub zero » décrit une technologie de distribution de bière froide, cette expression ne peut pas décrire une condition de production, c’est-à-dire qu’elle ne décrit pas une bière qui requiert des températures basses pendant le processus de brassage. Même s’il est reconnu que certains types de bière ne requièrent pas toujours des températures basses ou des températures inférieures à zéro degré Celsius pendant le processus de brassage, dans le cas présent, la première question à l’égard de ce motif d’opposition est de savoir si l’expression « sub zero » donne une description claire d’une condition de production ou d’une méthode de brassage de la bière. Je considère que non.
[27] L’Opposante a également soutenu que la Marque donne une description claire d’une bière destinée à être vendue, stockée, servie et/ou consommée à une température inférieure à zéro degré Celsius (c.-à-d. de la nature ou de la qualité du type de bière particulier associé à la Marque). Je ne suis pas d’accord. À cet égard, j’estime que nous sommes, en l’espèce, dans une situation pratiquement identique à celle de la décision de la Cour d’appel fédérale dans Provenzano. Dans Provenzano, il a été jugé que la marque KOLD ONE référait seulement à l’état dans lequel la bière, pouvait ou non être vendue ou consommée, et qu’elle ne décrivait pas la qualité ou la nature intrinsèque du produit. Il a donc été conclu que la marque n’était pas descriptive de la bière elle-même.
[28] En l’espèce, même si l’expression SUB ZERO peut suggérer au consommateur que la bière pression sera versée et servie à une température froide, comme nous l’avons fait remarquer précédemment, elle ne décrit pas une bière qui requiert des températures basses pendant le processus de brassage. Elle ne décrit pas non plus clairement une qualité intrinsèque ou la nature de la bière elle-même. Comme il a été déterminé dans Provenzano, la température à laquelle la bière peut ou non être livrée, vendue ou consommée n’a rien à voir, en l’espèce, avec la nature ou la qualité du produit lui-même.
[29] Compte tenu de l’ensemble de la preuve, je n’estime pas que le consommateur moyen ou l’acheteur moyen de bière au Canada, selon le critère de la première impression, conclurait que l’expression SUB ZERO, appliquée à une bière, décrit clairement une bière d’une certaine nature ou d’une certaine qualité. Ce motif d’opposition est donc rejeté.
Motif d’opposition fondé sur l’alinéa 38(2)(d)
[30] À l'audience, l’agent de l’Opposante a admis que la preuve fournie ne démontrait pas que la Marque était devenue suffisamment connue par les tierces parties définies dans son motif d’opposition fondé sur l’alinéa 38(2)(d) pour annuler le caractère distinctif de la Marque visée par la demande. En revanche, il a fait valoir que la Marque n’est pas distinctive parce que la nature ou la qualité des marchandises est contrôlée par deux propriétaires différents. À cet égard, l’Opposante a déclaré ce qui suit dans son plaidoyer écrit, paragraphe 60 :
[TRADUCTION] L’expression SUB ZERO ne peut fonctionner comme marque de commerce « pour distinguer, ou de façon à distinguer, des marchandises fabriquées, vendues, données à bail ou louées ou des services loués ou exécutés par d’autres » selon la définition stipulée à l'article 2 de la Loi. Le système de distribution de bière pression arborant l’expression SUB ZERO telle qu’elle est employée véritablement dans le marché met aussi largement en évidence les marques de commerce COORS LIGHT et MOLSON CANADIAN (et distribue ces marques de bière). La preuve montre que les marques de commerce COORS LIGHT et MOLSON CANADIAN appartiennent à deux entités juridiques différentes. Par conséquent, la Marque ne distingue pas la bière de la Requérante de la bière d’autres commerçants, comme doit le faire une marque de commerce qui doit aussi avoir un caractère distinctif.
La marque de bière Coors Light vendue au Canada est brassée par Molson en vertu d’une licence, comme l’a mentionné M. Abbass en contre-interrogatoire, et comme il est inscrit sur l’emballage COORS LIGHT joint à l’affidavit de Mme Hood. Par conséquent, tout emploi de l’expression SUB ZERO avec la bière COORS LIGHT est au bénéfice de Coors Brewing Company et non de la Requérante, et il rend la marque SUB ZERO non distinctive [voir Novopharm Ltd. c. Pfizer Canada Inc. (2001), 18 CPR (4th) 395 (COMC), p. 413-414].
[31] Ce n’est pas, toutefois, ce que l’Opposante a plaidé. Lorsque j’ai fait remarquer ce point à l’Opposante lors de l’audience, l’agent de l’Opposante a fait valoir que le caractère suffisant des plaidoyers devrait être évalué en tenant compte de tous les éléments de preuve versés au dossier [Novopharm c. Astrazeneca (2002), 21 CPR (4th) 289 (CAF)]. La Requérante, d’autre part, fait valoir que cette opposition est limitée par les faits précis notifiés dans la déclaration d’opposition. S’appuyant sur la décision rendue dans Imperial Developments Limited c. Imperial Oil Limited (1984) 79 CPR (2d) 12, p. 20-21, la Requérante fait valoir qu’il est bien établi en droit qu’une opposition doit être limitée aux questions dûment soulevées dans la déclaration d’opposition.
[32] Selon le paragraphe 38(3) de la Loi, la déclaration d’opposition doit indiquer les motifs d’opposition avec des « détails suffisants pour permettre au requérant d’y répondre. » En l’espèce, le motif d’opposition de l’Opposante fondé sur l’alinéa 38(2)(d) a été plaidé comme suit :
La Marque ne distingue pas véritablement, ni n’est adaptée à distinguer, les marchandises que la Requérante utilise ou a l’intention d’utiliser, des marchandises d’autres propriétaires parce que :
i) les boissons alcoolisées de Foster’s Australia Limited sont liées aux mots SUB-ZERO;
ii) l’expression SUB ZERO désigne un type de bière qui est destinée à être vendue, servie et/ou consommée à une température inférieure à zéro degré Celsius et, par conséquent, l’expression est utilisée par d’autres dans le même domaine (notamment Wildwood Grill & Brewing Co. de Calgary, Alberta) en liaison avec de la bière;
iii) l’expression SUB ZERO est employée par d’autres dans le même domaine (notamment Old Credit Brewery de Mississauga, en Ontario) pour décrire une température inférieure à zéro degré Celsius utilisée dans le processus du brassage de la bière; et
iv) l’expression SUB ZERO décrit des systèmes de distribution de bière pression permettant de distribuer la bière à une température inférieure à zéro degré Celsius, et c’est ainsi que la phrase est employée par d’autres dans le même domaine (notamment Icefloe Technologies Inc. de Mississauga, en Ontario) en liaison avec ces systèmes et la bière distribuée.
[33] À mon sens, le motif d’opposition de l’Opposante fondé sur l’alinéa 38(2)(d) est restreint aux sous-paragraphes exposés ci-dessus. Les « autres » sur lesquels s’appuie l’Opposante à l’égard de ce motif d’opposition sont indiqués précisément dans les sous-paragraphes de ce motif d’opposition, et Coors Brewing Company n’est pas indiquée comme étant l’un d’eux. Je suis donc d’accord avec la Requérante que le motif d’opposition fondé sur l’alinéa 38(2)(d) en l’espèce devrait être limité par les faits précis notifiés dans la déclaration d’opposition.
[34] J’estime que le motif d’opposition fondé sur l’alinéa 38(2)(d) était suffisamment détaillé pour permettre à la Requérante de répondre. À la différence de la décision rendue dans Astrazeneca, où le motif d’opposition fondé sur l’alinéa 38(2)(d) était plaidé de façon très générale et n’était pas restreint aux trois entreprises énumérées dans cette affaire, le motif d’opposition fondé sur l’alinéa 38(2)(d) en l’espèce était limité précisément aux entités indiquées dans les sous-paragraphes de ce motif d’opposition. Comme il n’y avait pas de faille dans les arguments déposés et comme je suis convaincue que la Requérante savait quelle était la preuve à réfuter, la présente affaire se distingue de Astrazeneca et je n’ai pas besoin, en ce qui concerne la preuve, de déterminer les faits précis que les arguments alléguaient. Ce motif d’opposition est donc rejeté.
[35] J’aimerais ajouter que même si le motif d’opposition fondé sur l’alinéa 38(2)(d) aurait pu être élargi pour inclure l’emploi allégué de SUB ZERO par Coors Brewing Company, je n’aurais pas été convaincue que l’Opposante s’était acquittée de son fardeau de démontrer, qu’à la date de production de l’opposition, SUB ZERO était devenue suffisamment connue comme indiquant la source de Coors Brewing Company, au point d’annuler le caractère distinctif de la Marque entre les mains de la Requérante. À cet égard, la majorité de la preuve présentée par l’Opposante est postérieure à la date pertinente du 4 septembre 2007, et je ne suis pas convaincue que la preuve qui concerne la période avant la date pertinente est suffisante pour permettre à l’Opposante de s’acquitter du fardeau qui lui incombe. Même si des articles tirés de sites Internet sont datés d’avant le 4 septembre 2007, ces articles ne prouvent pas la véracité de leur contenu. En outre, la preuve présentée par l’Opposante ne montre pas clairement si l’information sur les sites Web indiqués dans les affidavits Burkinshaw et Langley-Grainger a été portée à l’attention des consommateurs dans le marché au Canada. Ce motif d’opposition est donc rejeté.
Motif d’opposition fondé sur l’alinéa 30(e)
[36] Comme la demande comporte une déclaration selon laquelle la Requérante a l’intention d’employer la Marque au Canada, elle‑même ou par l’entremise d’un licencié, elle est officiellement conforme à l’alinéa 30(e). Par conséquent, il faut maintenant déterminer si la Requérante s’est, pour l’essentiel, conformée à l’alinéa 30(e), c’est-à-dire si sa déclaration selon laquelle elle avait l’intention d’employer la Marque est vraie. [Voir les décisions Home Quarters Warehouse, Inc c. Home Depot, U.S.A., Inc. (1997), 76 C.P.R. (3d) 219 (COMC); Jacobs Suchard Ltd c. Trebor Bassett Ltd (1996), 69 C.P.R. (3d) 569 (COMC)]. D'après la preuve qui m’a été présentée, je ne peux conclure que la Requérante n’avait pas véritablement l’intention d’employer la marque SUB ZERO lorsqu’elle a déposé sa demande. Le motif d’opposition fondé sur l’alinéa 30(e) est donc rejeté.
Décision
[37] Dans l'exercice des pouvoirs qui m'ont été délégués en vertu des dispositions du paragraphe 63(3) de la Loi, je rejette l'opposition conformément aux dispositions du paragraphe 38(8) de la Loi.
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Cindy R. Folz
Membre
Commission des oppositions des marques de commerce
Office de la propriété intellectuelle du Canada
Traduction certifiée conforme
Geneviève Dard, trad. a.