Date: 19990122
Dossier: 98-444-IT-I
ENTRE :
DAN POLLAK,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
Appel entendu le 15 janvier 1999 à Toronto (Ontario) par l’honorable juge D. G. H. Bowman
Motifs du jugement
Le juge Bowman, C.C.I.
[1] L'appel en l'instance est interjeté à l'encontre d'une détermination du ministre du Revenu national selon laquelle, aux fins de la sous-section a.1 de la section E de la partie I de la Loi de l'impôt sur le revenu, qui prévoit la prestation fiscale canadienne pour enfants, l'appelant n'était pas un “ particulier admissible ” aux termes de l'article 122.6 de la Loi à l'égard de son fils à charge, Shai Pollak.
[2] L'appelant et son épouse se sont séparés en 1993 et ils ont divorcé le 17 juin 1994. Ils ont eu un enfant pendant leur mariage, Shai, né le 15 septembre 1987. L'épouse de l'appelant, Jeanette Philosoph-Pollak, avait deux autres enfants, nés d'un précédent mariage. L'un d'eux était majeur et l'autre, Dina Philosoph, était, à la date du divorce, âgée de 16 ans.
[3] L'article 122.61 de la Loi crée une présomption de paiement en trop par un particulier qui a droit à la prestation fiscale pour enfants. C'est là une façon quelque peu inhabituelle d'établir dans la Loi un moyen d'effectuer un paiement à un contribuable; toutefois, les rédacteurs ont dû considérer que la création d'un paiement en trop théorique dans une situation qui n'a rien à voir avec l'impôt payable par le particulier, mais qui oblige le ministre du Revenu national à effectuer un paiement à cette personne, était le meilleur moyen d'intégrer à la loi fiscale le paiement de telles prestations.
[4] La seule question à trancher est de savoir si l'appelant était un particulier admissible à l'égard de Shai Pollak en 1995. L'enfant était une personne à charge admissible au sens de l'article 122.6, qui énonce dans les termes suivants la définition de “ particulier admissible ” :
“ particulier admissible ” S'agissant, à un moment donné, du particulier admissible à l'égard d'une personne à charge admissible, personne qui répond aux conditions suivantes à ce moment :
elle réside avec la personne à charge;
elle est la personne — père ou mère de la personne à charge — qui assume principalement la responsabilité pour le soin et l'éducation de cette dernière;
elle réside au Canada;
elle n'est pas visée aux alinéas 149(1)a) ou b);
elle est, ou son conjoint visé est, soit citoyen canadien, soit :
résident permanent au sens de la Loi sur l'immigration,
visiteur au Canada ou titulaire de permis au Canada (ces expressions s'entendant au sens de la Loi sur l'immigration) ayant résidé au Canada durant la période de 18 mois précédant ce moment,
quelqu'un à qui a été reconnu, en vertu de la Loi sur l'immigration ou de ses règlements, le statut de réfugié au sens de la Convention.
Pour l'application de la présente définition :
si la personne à charge réside avec sa mère, la personne qui assume principalement la responsabilité pour le soin et l'éducation de la personne à charge est présumée être la mère;
la présomption visée à l'alinéa f) ne s'applique pas dans les circonstances prévues par règlement;
les critères prévus par règlement serviront à déterminer en quoi consistent le soin et l'éducation d'une personne.
[5] Les articles 6301 et 6302 de la partie LXIII du Règlement pris en vertu de la Loi étaient libellés dans les termes suivants en 1995 :
6301. (1) Pour l'application de l'alinéa g) de la définition de “particulier admissible” à l'article 122.6 de la Loi, la présomption mentionnée à l'alinéa f) de cette définition ne s'applique pas dans les circonstances suivantes :
la mère de la personne à charge admissible déclare par écrit au ministre de la Santé nationale et du Bien-être social qu'elle réside avec le père de cette personne et qu'il est celui qui assume principalement la responsabilité pour le soin et l'éducation de chacune des personnes à charge admissibles avec lesquelles les deux résident;
la mère est une personne à charge admissible d'un particulier admissible et chacun d'eux présente un avis au ministre de la Santé nationale et du Bien-être social conformément au paragraphe 122.62(1) de la Loi à l'égard de la même personne à charge admissible;
la personne à charge admissible a plus d'une mère avec qui elle réside et chacune des mères présente un avis au ministre de la Santé nationale et du Bien-être social conformément au paragraphe 122.62(1) de la Loi à l'égard de la personne à charge admissible;
plus d'une personne présente un avis au ministre de la Santé nationale et du Bien-être social conformément au paragraphe 122.62(1) de la Loi à l'égard de la même personne à charge admissible qui réside avec chacune d'elles à des endroits différents.
(2) Il demeure entendu que sont assimilées à la personne qui présente un avis visé aux alinéas (1)b), c) ou d) la personne qui, en vertu du paragraphe 122.62(3) de la Loi, est soustraite à l'exigence de présenter un tel avis, ainsi que la personne en faveur de qui le ministre de la Santé nationale et du Bien-être social a renoncé à l'application de cette exigence selon le paragraphe 122.62(5) de la Loi.
Pour l'application de l'alinéa h) de la définition de “particulier admissible” à l'article 122.6 de la Loi, les critères suivants servent à déterminer en quoi consistent le soin et l'éducation d'une personne à charge admissible :
le fait de surveiller les activités quotidiennes de la personne à charge admissible et de voir à ses besoins quotidiens;
le maintien d'un milieu sécuritaire là où elle réside;
l'obtention de soins médicaux pour elle à intervalles réguliers et en cas de besoin, ainsi que son transport aux endroits où ces soins sont offerts;
l'organisation pour elle d'activités éducatives, récréatives, athlétiques ou semblables, sa participation à de telles activités et son transport à cette fin;
le fait de subvenir à ses besoins lorsqu'elle est malade ou a besoin de l'assistance d'une autre personne;
le fait de veiller à son hygiène corporelle de façon régulière;
de façon générale, le fait d'être présent auprès d'elle et de la guider;
l'existence d'une ordonnance rendue à son égard par un tribunal qui est valide dans la juridiction où elle réside.
[6] En 1998, le ministère du Revenu national a envoyé la lettre suivante à l'appelant :
[TRADUCTION]
Contrairement à ce qui était indiqué dans notre lettre du 2 février 1998, nous ne pouvons confirmer l'avis de détermination relatif à la prestation fiscale pour enfants puisque la Loi de l'impôt sur le revenu ne prévoit pas le partage des prestations, qui doivent être versées soit à une partie soit à l'autre. Nous recommanderons la modification de la détermination puisque, aux fins de la prestation fiscale pour enfants, vous n'êtes pas considéré comme étant le “ particulier admissible ”.
Conformément à une politique administrative ministérielle, le partage de la prestation fiscale pour enfants par rotation tous les six mois est acceptable, à condition que toutes les parties y consentent. En l'absence de consentement, l'article 122.6 de la Loi de l'impôt sur le revenu définit l'expression “ particulier admissible ”. L'alinéa f) de cette définition prévoit que, “ si la personne à charge réside avec sa mère, la personne qui assume principalement la responsabilité pour le soin et l'éducation de la personne à charge est présumée être la mère ”.
Puisque vous ne consentez pas au partage des prestations fiscales pour enfants entre vous et votre ex-épouse, nous annulerons vos prestations vu la définition citée ci-dessus.
[7] Avant d'examiner le bien-fondé de l'appel à la lumière de la preuve, je dois à mon avis me pencher sur le fondement sur lequel la cotisation repose. Il est évident que le ministère était disposé, sur le plan administratif, à permettre à l'appelant et à son ex-épouse de partager les prestations par rotation tous les six mois.
[8] Dans l'arrêt The Queen v. Marshall et al., 96 DTC 6292, la Cour d'appel fédérale a déclaré ceci à la page 6293 :
Le juge Stone, J.C.A. [oralement pour la Cour] : Nous estimons que puisque c'est la mère qui, selon les faits auxquels a conclu la Cour d'instance inférieure, était la personne qui “assume principalement la responsabilité pour le soin et l'éducation” des enfants issus du mariage, elle seule peut régulièrement être considérée comme étant la personne admissible aux avantages liés à la garde d'enfants tel que prévu à l'article 122.6 de la Loi de l'impôt sur le revenu1 et à l'article 6302 du Règlement2 pris conformément à cet article de la loi.
Cet article de la Loi prévoit qu'un seul des deux parents est un “particulier admissible” aux fins d'admissibilité aux avantages. L'article ne prévoit aucun partage proportionnel entre deux parents qui prétendent être des parents admissibles. Seul, le Parlement peut prévoir le partage proportionnel des avantages, mais il ne l'a pas fait.
(notes en bas de page omises)
[9] Dans l'affaire Bouchard c. La Reine, [1997] A.C.I. no 183, la juge Lamarre Proulx a suivi la décision rendue dans l'arrêt Marshall et a statué que l'admissibilité du parent qui demande la prestation doit être déterminée “ à un moment donné ”. Voici ce qu'elle a dit :
Le moment où doit s'effectuer l'évaluation de l'éligibilité du parent est le mois pour lequel il y a paiement de la prestation fiscale pour enfants, tel qu'il est prévu à l'article 122.61 de la Loi. L'expression utilisée dans cet article n'est pas prestation fiscale pour enfants mais un “paiement en trop au titre des sommes dont la personne est redevable au titre de la présente partie” et le paiement est “réputé se produire au cours d'un mois par rapport auquel l'année est l'année de base”. L'expression “année de base” est définie à l'article 122.6 de la Loi comme suit :
S'entend, par rapport à un mois, de l'année d'imposition suivante :
si le mois compte parmi les six premiers mois d'une année civile, celle qui a pris fin le 31 décembre de la deuxième année civile précédente;
si le mois compte parmi les six derniers mois d'une année civile, celle qui a pris fin le 31 décembre de l'année civile précédente.
Donc, dans la présente instance, pour les six derniers mois de l'année 1993, l'année de base était l'année 1992 et pour les six premiers mois de l'année 1994, l'année de base était aussi l'année 1992.
Je dis que l'article 122.61 de la Loi est l'article qui nous indique quel est le “moment donné” dont il est mention à la définition de “particulier admissible” parce que le montant payable dans ce mois est en fonction de l'admissibilité pour ce mois du particulier et de la personne à charge.
[10] Cette conclusion est parfaitement conforme à l'arrêt Marshall et à la loi, et elle justifie la pratique administrative ministérielle.
[11] En l'espèce, cependant, la difficulté est autre. Nous sommes en présence de deux parents qui demandent la prestation, dans un cas où aucun compromis ni aucune concession administrative n'est possible. Il s'agit d'une proposition à prendre ou à laisser, et je dois déterminer lequel des deux parents “ est la personne — père ou mère de la personne à charge — qui assume principalement la responsabilité pour le soin et l'éducation de cette dernière ”.
[12] L'erreur commise dans la méthode d'évaluation tient à deux choses. D'une part, l'évaluation paraît être fondée sur la prémisse voulant que l'alinéa f) de la définition crée une présomption irréfutable en faveur de la mère si l'enfant réside avec elle, bien que l'enfant réside également avec le père. La présomption prévue à l'alinéa f) n'est rien de plus qu'une présomption et elle est clairement réfutable. Le terme “ présumé ” crée en général une présomption plus faible que le terme “ réputé ”, qui peut donner lieu à une présomption réfutable ou irréfutable, selon le contexte (pour une analyse complète sur le sujet, voir Consolidated School District of St. Leon Village No. 1425 v. Ronceray et al., 23 D.L.R. (2d) 32, aux pages 35 à 37 (C.A. Man.)). Dans l'affaire Cabot c. La Reine, [1998] A.C.I. no 725, le juge Rip a été appelé à déterminer précisément si la présomption énoncée à l'alinéa f) de la définition était réfutable ou non. Il a conclu par l'affirmative. Je suis respectueusement d'accord tant avec son raisonnement qu'avec sa conclusion.
[13] D'autre part, il est erroné de considérer que la présomption énoncée à l'alinéa f) s'applique. Lorsque deux parents demandent la prestation à l'égard d'une personne à charge admissible qui réside avec les deux parents à des endroits différents et que les deux parents ont présenté des avis conformément au paragraphe 122.62(1), la présomption formulée dans la définition énoncée à l'alinéa 122.6f) ne s'applique pas, suivant l'alinéa 6301d) du Règlement. En l'espèce, les deux parents ont dû présenter l'avis aux termes du paragraphe 122.62(1), sinon ils n'auraient même pas été considérés aux fins de la prestation. Je tiens donc pour acquis qu'ils l'ont fait tous les deux.
[14] Qui, donc, est le parent qui, en 1995, a assumé principalement la responsabilité pour le soin et l'éducation de Shai? Compte tenu des faits, c'est à mon avis l'appelant.
[15] L'article 6302 du Règlement énonce certains facteurs, qui doivent être pris en considération. Cette liste n'est cependant pas nécessairement exhaustive.
[16] Lorsque les parents se sont séparés, l'épouse de l'appelant a signé la note suivante :
[TRADUCTION]
23 octobre 1993
À qui de droit,
Je, soussignée, confie à mon époux Danny Pollak la garde de notre fils Shai Pollak, à compter d'aujourd'hui.
Jeannette Pollak.
[17] Le 17 juin 1994, M. le juge Laforme a rendu un jugement prononçant le divorce de l'appelant et de son épouse et prévoyant notamment ce qui suit (dans ce jugement, l'“ intimée ” est l'appelant en l'espèce et la “ requérante ”, Mme Pollak) :
[TRADUCTION]
LA COUR STATUE qu'aux termes de la Loi sur le divorce les parties assument la garde conjointe de SHAI POLLAK, enfant issu du mariage et né le 15 septembre 1987; sa résidence principale est celle de l'intimé et sa résidence secondaire, celle de la requérante. L'enfant réside avec la requérante les jours suivants :
chaque mardi et jeudi, de la sortie des classes au début des classes le lendemain matin;
chaque dimanche, de 10 h à la reprise des classes le lundi matin;
une semaine consécutive chaque été, l'intimé devant être informé de la période prévue au plus tard le 1er mai de chaque année;
une semaine consécutive au cours des vacances de Noël de l'enfant;
un nombre égal de jours lors des fêtes juives, tel que les parties conviendront;
pendant plusieurs heures le jour de l'anniversaire de naissance de l'enfant.
LA COUR STATUE qu'aux termes de la Loi sur le divorce l'intimé est libéré de toute obligation financière à l'égard de l'enfant DINA PHILOSOPH, née le 1er mai 1978.
LA COUR STATUE qu'aux termes de la Loi sur le divorce l'intimé assume toutes les responsabilités financières à l'égard de l'enfant SHAI POLLAK, né le 15 septembre 1987.
[18] En 1995, l'appelant a présenté à la Cour de l'Ontario (Division générale) une demande en vue d'obtenir une ordonnance modifiant le jugement du juge Laforme. Il y demandait la garde exclusive de l'enfant ainsi qu'un grand nombre d'autres choses qui ne sont pas pertinentes relativement à l'appel en l'instance. Ses autres demandes illustrent le ressentiment et l'animosité extrêmes qui existaient entre les époux.
[19] Le 29 novembre 1995, madame le juge Klowak a rejeté la demande, sauf en ce qui concerne certaines parties du paragraphe 2 du jugement du juge Laforme, qui ont été modifiées ainsi (le “ requérant ” est l'appelant en l'espèce et l'intimée est Mme Pollak) :
[TRADUCTION]
Le requérant et l'intimée assument conjointement la garde de Shai Pollak.
Shai passe une fin de semaine sur deux, de 10 h le samedi à 16 h le dimanche, à la résidence de l'intimée; le transfert s'effectue au Vaughan Neighbourhood Visiting Centre. Dans la mesure du possible, tous les transferts aux fins du droit d'accès doivent être effectués au Vaughan Neighbourhood Visiting Centre (905) 764-9722. Le requérant verse une pension de 200 $ au titre de ces modalités.
La semaine qui suit la fin de semaine au cours de laquelle il réside chez l'intimée, Shai habite avec l'intimée du mercredi après l'école au vendredi matin, et il est laissé et cueilli à l'école. La semaine qui suit la fin de semaine au cours de laquelle il réside chez le requérant, Shai habite avec l'intimée du mardi après l'école au vendredi matin, et il est laissé et cueilli à l'école.
Shai est à tout autre moment à la résidence du requérant.
Chaque année, Shai passe la moitié des vacances d'hiver avec chaque parent, la première moitié avec l'intimée et la deuxième, avec le requérant.
Shai passe du temps avec l'intimée les jours où elle ne travaille pas pendant les vacances de Noël, ce qui inclut les 25 et 26 décembre ainsi que la Veille du Jour de l'an et le 1er janvier. Shai réside avec le requérant le reste du congé.
Shai passe la moitié du congé de la Pâque juive avec sa mère et l'autre moitié, avec son père.
L'intimée a le choix d'avoir Shai avec elle au plus quatre semaines au cours de l'été. Au plus tard le 15 mai, elle doit aviser le requérant par écrit des moments où elle souhaite avoir accès à Shai, puisque, compte tenu de son emploi actuel, elle ne peut prendre qu'une semaine de congé l'été.
Shai passe la fête des Mères avec sa mère et la fête des Pères avec son père, et il est confié au parent concerné le dimanche à midi, au Vaughan Centre.
Cet horaire doit être scrupuleusement respecté et Shai doit être informé des moments où il doit être avec sa mère ou avec son père de façon qu'il se sente en sécurité et à l'aise et qu'il sache qui s'occupe de lui à quel moment.
Le requérant et l'intimée doivent entrer en contact avec les représentants du Programme “ For Kids' Sake ” de l'Institut Clarke et participer à leur programme d'aide pour qu'ils accordent la priorité aux besoins de Shai.
Shai doit continuer de consulter l'une des thérapeutes de Jewish Family and Child Services, Mme Louise Shogilev, en vue de sortir indemne de ce conflit.
[20] L'appel à la Cour d'appel de l'Ontario a été rejeté le 7 mai 1996.
[21] M. et Mme Pollak ont tous deux témoigné. Il semblerait, d'après la preuve, que, dans une certaine mesure, les deux parents jouent les rôles énoncés aux alinéas a) à g) de l'article 6302 du Règlement, selon l'endroit où se trouve Shai. Étant donné la vive animosité qui existe entre les époux, comme il est ressorti clairement du contre-interrogatoire de Mme Pollak par l'appelant, je suis enclin à prendre le témoignage de chacun avec un grain de sel. Cependant, tout bien considéré, je crois que M. Pollak a assumé plus de responsabilités financières et autres à l'égard de Shai que ne l'a fait son ex-épouse.
[22] Même si toutes choses étaient égales, je crois que l'ordonnance judiciaire confiant à l'appelant toutes les responsabilités financières à l'égard de Shai et prévoyant que la résidence principale de ce dernier serait celle de l'appelant ferait pencher la balance en faveur de l'appelant. “ [L]'existence d'une ordonnance rendue à [l'égard de la personne à charge admissible] par un tribunal ”, qui est l'un des facteurs énoncé à l'alinéa 6302h) du Règlement, sous-entend que la Cour canadienne de l'impôt doit prendre en considération le contenu de l'ordonnance en question. Il ressort clairement de la première ordonnance, rendue par le juge Laforme, et de l'ordonnance modifiée, rendue par le juge Klowak, que les deux juges estimaient que l'appelant assumait la responsabilité principale à l'égard de Shai alors qu'il n'en assumait aucune à l'égard de Dina Philosoph.
[23] L'appel est admis et la détermination est renvoyée au ministre du Revenu national pour nouvelle détermination en tenant compte du fait que l'appelant a droit à la prestation fiscale pour enfants relativement à l'année de base 1995.
Signé à Ottawa, Canada, ce 22e jour de janvier 1999.
“ D. G. H. Bowman ”
J.C.C.I.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Traduction certifiée conforme ce 3e jour de septembre 1999.
Mario Lagacé, réviseur