Date: 19991028
Dossier : 97-2745-IT-G
ENTRE:
TERRY GONSALVES,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
Motifs du jugement
Le juge Teskey, C.C.I.
[1] L'appelant interjette appel contre la nouvelle cotisation d'impôt sur le revenu établie à son égard pour les années 1993 et 1994.
Point en litige
[2] La seule question litigieuse dont je suis saisi consiste à savoir si, pour les années en cause, l'appelant a droit au crédit d'impôt pour emploi à l'étranger (CIEÉ), prévu au paragraphe 122.3(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu (la “ Loi ”), qui est libellé comme suit :
122.3(1) Lorsqu'un particulier réside au Canada au cours d'une année d'imposition et que, tout au long d'une période de plus de 6 mois consécutifs ayant commencé avant la fin de l'année et comprenant une fraction de l'année (appelée la “ période admissible ” au présent paragraphe) :
(a) d'une part, il a été employé par une personne qui était un employeur déterminé, dans un but autre que celui de fournir des services en vertu d'un programme, visé par règlement, d'aide au développement international du gouvernement du Canada;
(b) d'autre part, il a exercé la totalité, ou presque, des fonctions de son emploi à l'étranger :
(i) dans le cadre d'un contrat en vertu duquel l'employeur déterminé exploitait une entreprise à l'étranger se rapportant à, selon le cas :
(A) l'exploration pour la découverte ou l'exploitation de pétrole, de gaz naturel, de minéraux ou d'autres ressources semblables,
(B) un projet de construction ou d'installation, ou un projet agricole ou d'ingénierie,
(C) toute activité visée par règlement,
(ii) dans le but d'obtenir, pour le compte de l'employeur déterminé, un contrat pour la réalisation des activités visées à la division (i)(A), (B) ou (C),
peut être déduite du montant qui serait, sans le présent article, l'impôt à payer par le contribuable pour l'année en vertu de la présente partie une somme égale à la fraction de l'impôt qu'il est par ailleurs tenu de payer pour l'année en vertu de la présente partie que représente le moindre des éléments suivants :
(c) la fraction de 80 000 $ que représente par rapport à 365 le nombre de jours :
(i) d'une part, compris dans la partie de la période admissible qui est au cours de l'année,
(ii) d'autre part, au cours desquels le particulier résidait au Canada;
(d) 80 % de son revenu pour l'année tiré de cet emploi et pouvant raisonnablement se rapporter aux fonctions exercées au cours des jours mentionnés à l'alinéa c),
par rapport à :
(e) l'excédent éventuel :
(i) lorsque l'article 114 ne s'applique pas au particulier à l'égard de l'année, du total de son revenu pour l'année et du montant inclus, en vertu du paragraphe 110.4(2), dans le calcul de son revenu imposable pour l'année,
(ii) lorsque l'article 114 s'applique au particulier pour l'année, du total des montants suivants :
(A) le revenu du particulier pour la ou les périodes de l'année visées à l'alinéa 114a),
(B) le montant qui serait déterminé selon l'alinéa 114b) relativement au particulier pour l'année, compte non tenu des alinéas 115(1)d) à f),
sur
(iii) le total des montants dont chacun représente une somme déduite par le particulier en application de l'article 110.6 ou de l'alinéa 111(1)b) ou déductible par le particulier en application de l'alinéa 110(1)d.2), d.3), f) ou j) pour l'année ou pour la ou les périodes visées au sous-alinéa (ii).
Les faits
[3] L'appelant a vu, dans le Calgary Herald, une annonce publiée par Wheeler Canada de St. Catharines (Ontario), qui se trouve à l'annexe “ A ” ci-jointe.
[4] L'appelant, qui possédait amplement les compétences requises, a postulé l'emploi et l'a obtenu.
[5] Le 15 décembre 1992, Wheeler Canada a adressé à l'appelant une lettre, se trouvant à l'annexe “ B ” ci-jointe, qui est devenue le contrat entre l'appelant et Wheeler Canada.
[6] L'appelant était rémunéré par Wheeler Canada, et il en a reçu des T4 pour les deux années en cause, et il a également bénéficié des mêmes avantages sociaux que tous les autres employés de Wheeler Canada.
[7] M. Andrew Belton, agent autorisé de Wheeler Canada, a certifié que cette dernière, en qualité d'employeur, répondait aux exigences de l'alinéa 122.3(2)a) de la Loi et que l'appelant était un employé, ce que M. Belton a fait en remplissant des formules T626 pour les années 1993 et 1994.
[8] Le projet de restauration d'une raffinerie de pétrole au Koweït s'imposait en raison de la destruction de la raffinerie originale lors de l'invasion du Koweït par l'Irak, qui a mené à la guerre du Golfe.
[9] Foster Wheeler Bermuda ("Wheeler Bermuda") était l'entrepreneur principal dans le cadre de ce projet de restauration. Il s'agit d'une de plusieurs entreprises au sein du groupe Foster Wheeler.
[10] Wheeler Bermuda avait besoin de divers types d'expertise pour remplir ses obligations contractuelles. L'appelant, conformément à son contrat avec Wheeler Canada, s'est rendu au Koweït et il a travaillé à la raffinerie en question.
[11] Je tire comme conclusion de fait que l'appelant était un employé de Wheeler Canada, une société canadienne, à compter du 31 décembre 1992 jusqu'au 14 janvier 1994, et qu'il a exercé la totalité, ou presque, de ses fonctions au Koweït.
[12] L'appelant a dit ce qui suit :
[TRADUCTION]
... Je savais que Foster Wheeler était une société internationale qui exerçait ses activités à l'échelle mondiale dans le domaine du pétrole. Elle travaille beaucoup dans la conception de procédé des usines. Elle fabrique des chaudières et des récipients sous pression, et j'ai fait fonctionner le matériel qu'elle fabrique. Elle est très connue; elle fait souvent de la publicité dans les revues pétrochimiques, se présentant comme un société d'ingénieurs de procédés.
Lorsque j'étais ingénieur du génie maritime, je faisais fonctionner du matériel dans le domaine du génie maritime qui était fabriqué, conçu et mis en service par Foster Wheeler.
Foster Wheeler est également connue pour son expertise dans le domaine de la mise en service et de l'inspection, et elle est aussi très réputée dans l'industrie de service pour la réparation des récipients sous pression et du matériel qu'elle fabrique.
[13] J'accepte ces déclarations comme étant exactes. Wheeler Canada a offert à l'appelant une assurance-vie et une assurance médicale et dentaire, ainsi qu'un régime de pension.
[14] Les fonctions de l'appelant au Koweït consistaient à déceler les dommages causés aux récipients sous pression, à la tuyauterie, aux chaudières et aux radiateurs, à apprécier les dommages et à indiquer, au moyen de rapports, les mesures à prendre pour rendre les unités de nouveau opérationnelles.
[15] L'appelant relevait d'un certain Mike Davies, un Canadien qui était directeur de l'usine.
[16] Étant parvenu à la conclusion que l'appelant était un employé de Wheeler Canada, je dois maintenant déterminer ce qui suit :
(i) Wheeler Canada exploitait-elle une entreprise au Koweït?
(ii) Dans l'affirmative, Wheeler Canada devait-elle être l'entrepreneur principal?
Wheeler Canada exploitait-elle une entreprise au Koweït?
[17] Le sens de l'expression “ exploitait une entreprise ” aux fins du crédit d'impôt pour emploi à l'étranger a été interprété par la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Timmins c. La Reine, 15 février 1999, A-512-96. S'exprimant pour la Cour, le juge Noël a dit aux paragraphes 11 et 12 :
[11] Quand on considère la définition d' “ entreprise ” au paragraphe 248(1) comme une définition ou comme quelque chose d'autre, on constate que les activités qui y sont énumérées relèvent inévitablement de l'acception de ce terme. Le résultat est que le bénéfice tiré de la poursuite de ces activités est, pour l'application de la Loi, un bénéfice d'entreprise et est imposable à ce titre. Bien que les paragraphes 8(10) et 122.3(1) ne prévoient pas le paiement d'un impôt, mais accordent un avantage, on ne saurait valablement prétendre que le mot entreprise devrait être interprété différemment pour cette seule raison. Il n'y a rien dans le libellé de ces dispositions qui soustrait à leur application le sens défini du mot “ entreprise ”.
[12] Compte tenu de cette définition, il semble clair que, même si l'on pouvait affirmer que le Ministère n'exploitait pas une entreprise au sens ordinaire, il exerçait au moins une “ activité de quelque genre que ce soit ”, à savoir la prestation de services en vertu d'un contrat moyennant le paiement d'honoraires. Pour cette raison, il exploitait une entreprise en vertu d'un contrat comme le prévoient les paragraphes 8(10) et 122.3(1).
[18] La preuve dont je dispose me convainc que Wheeler Canada fait partie du conglomérat Foster Wheeler, qui fait des affaires à l'échelle mondiale dans l'industrie du pétrole et fournit des services d'urgence à un large éventail d'industries, particulièrement les industries du pétrole et du gaz.
[19] Wheeler Canada fournissait, dans l'exploitation de son entreprise et dans un but lucratif, les services de son employé (l'appelant), un ingénieur, pour qu'il remplisse les fonctions d'inspecteur d'usine dans le cadre d'un projet de restauration de raffinerie qui s'exécutait au Koweït.
Wheeler Canada devait-elle être l'entrepreneur principal?
[20] Je suis convaincu que l'article 122.3 n'exige pas que l'employeur déterminé soit également l'entrepreneur principal dans le cadre de tout projet admissible entrepris à l'étranger.
[21] Le Parlement a ajouté le paragraphe 122.3(1.1) pour empêcher les contribuables de réclamer un CIEÉ lorsqu'ils sont employés par une société personnelle. Ce paragraphe est libellé comme suit :
122.3(1.1) Aucun montant ne peut être inclus en application de l'alinéa (1)d) au titre du revenu d'un particulier pour une année d'imposition tiré de son emploi auprès d'un employeur si les conditions suivantes sont réunies :
(a) l'employeur exploite une entreprise de services qui compte un maximum de cinq employés à plein temps tout au long de l'année;
(b) le particulier :
(i) a un lien de dépendance avec l'employeur ou est son actionnaire déterminé,
(ii) si l'employeur est une société de personnes, a un lien de dépendance avec l'un de ses associés ou est l'actionnaire déterminé de celui-ci;
(c) n'était l'existence de l'employeur, il serait raisonnable de considérer le particulier comme l'employé d'une personne ou d'une société de personnes qui n'est pas un employeur déterminé.
[22] Je note que le paragraphe 8 du Bulletin d'interprétation IT-497R3 – Crédit d'impôt pour emploi à l'étranger, sous la rubrique “ sous-traitants ”, est libellé comme suit :
8. Habituellement, l'employeur déterminé exercera lui-même directement les activités admissibles décrites aux points 6a) à c) ci-dessus, ce qui permet à ses employés de déduire un montant de CIEE. Toutefois, en supposant que toutes les autres exigences énoncées au paragraphe 122.3(1) sont satisfaites, il est aussi permis aux employés d'un employeur déterminé qui exerce une activité à l'étranger autre qu'une activité admissible de déduire un montant de CIEE. Souvent appelé sous-traitant, un employeur déterminé de ce genre en est un qui a un contrat ou un contrat de sous-traitance visant à fournir des services par l'entremise de ses employés à une autre personne à l'égard d'une activité admissible que cette personne exerce à l'étranger ou à l'égard d'une activité admissible que cette personne a donnée en sous-traitance à un tiers. Par exemple, supposons que l'employeur déterminé (A Ltée) s'est engagé par contrat à exercer une activité à l'étranger en fournissant des services de traitement des données à une société non-résidente (B Ltée) dont la seule activité est l'exploration pour la découverte de gisements de gaz naturel. Supposons que les autres exigences énoncées au paragraphe 122.3(1) sont satisfaites, les employés de A Ltée qui fournissent les services de traitement des données pourraient demander un montant de CIEE, puisque leur emploi est lié à un contrat en vertu duquel l'employeur déterminé exerce une activité admissible à l'étranger.
[23] La seule exigence était que Wheeler Canada fournisse des services liés à un contrat en vertu duquel Wheeler Canada exerçait une activité admissible à l'étranger.
[24] Wheeler Canada était un sous-traitant dans le cadre du projet entrepris au Koweït, et elle exploitait son entreprise d'ingénierie au Koweït en fournissant des services d'ingénierie à l'entrepreneur principal du projet.
[25] Pour ces motifs, l'appel est accueilli et la cotisation est déférée au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation en tenant compte du fait que l'appelant a droit à un crédit d'impôt pour emploi à l'étranger tel qu'il est prévu au paragraphe 122.3(1) de la Loi.
[26] Les avocats souhaitaient faire des observations au sujet des dépens. Ils pourront le faire en personne au cours de la semaine du 6 décembre à Calgary ou par conférence téléphonique la même semaine. Je laisse aux avocats le soin de décider de quelle façon et à quel moment cela se fera au cours de ladite semaine.
Signé à Ottawa, Canada, ce 28e jour d'octobre 1999.
“ Gordon Teskey ”
J.C.C.I.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Traduction certifiée conforme ce 30e jour de juin 2000.
Erich Klein, réviseur
Annexe "A"
[TRADUCTION]
Annexe "B"
[TRADUCTION]
FOSTER WHEELER LIMITED
DESIGNERS – FABRICANTS – CONSTRUCTEURS
C.P. 3007 – ST.CATHARINES (ONTARIO) L2R 7B7
TÉL. (416) 688-5134 CALGARY
TÉLEX – 061-5134 EDMONTON
CÂBLE – REWOP MONTRÉAL
FAX – 416-688-4588 VANCOUVER
Le 15 décembre 1992
Monsieur T. Gonsalves
307 Signal Hill Pl. S.W.
Calgary (Alberta)
T3H 2M5
Monsieur Gonsalves,
Il nous fait plaisir de confirmer l'offre que nous vous avons faite récemment du poste d'inspecteur d'usine dans le cadre du projet de restauration de raffineries de la société Foster Wheeler et de la Kuwait National Petroleum Company (KNPC). Votre salaire de base établi en fonction d'une semaine de travail normale de quarante (40) heures sera de 6 900 $CAN par mois. Votre rémunération réelle sera établie conformément au sommaire de rétribution ci-joint. La présente offre d'emploi, qui est valide pendant une semaine à compter de la date ci-dessus, est assortie des conditions suivantes :
1. l'approbation de votre curriculum vitae par le client;
2. l'obtention d'un résultat satisfaisant lors de votre examen médical pour l'étranger; vous devez aussi recevoir les vaccinations nécessaires;
3. à l'examen de vos références, celles-ci doivent être jugées satisfaisantes;
4. vous devez signer l'entente type de la compagnie concernant les brevets et les renseignements confidentiels;
5. l'obtention, par vous, d'un visa pour le Koweït.
Ceci ne constitue pas un contrat de travail, chacune des parties restant libre de mettre fin à l'offre, à son acceptation, à ses modalités ou à l'emploi subséquent, et ce, en tout temps. Il n'y a aucune durée d'emploi garantie, mais il est possible que l'emploi dure jusqu'à la réalisation du projet, pourvu que la compagnie /le Client estime votre travail satisfaisant et qu'on ait besoin de vos services.
Foster Wheeler Limited
Conformément à la législation récente concernant les immigrants illégaux, vous devez fournir la preuve de votre citoyenneté. À la date de votre entrée en fonctions, vous devrez nous fournir la documentation nécessaire énumérée à la formule 1-9.
La politique en matière d'assurance exige que vous nous donniez la preuve de l'exactitude de votre date de naissance. Nous vous prions donc de nous fournir cette preuve lors de votre entrée en fonctions.
Vous trouverez ci-jointe une feuille de renseignements contenant les modalités qui vous seront applicables dans le cadre de cet emploi.
Votre emploi chez la compagnie est censé débuter le 2 janvier 1993, et votre affectation au Koweït commencera le 4 janvier 1993.
Veuillez agréer, Monsieur Gonsalves, nos salutations distinguées.
FOSTER WHEELER LIMITED
(SIGNATURE)
L. K. Baxter
Directeur, Ressources humaines
Veuillez indiquer que vous acceptez notre offre en signant ci-dessous et en nous retournant une copie.
COMPRIS ET CONVENU :
(SIGNATURE : Terence Gonsalves) Date:le 18 décembre 1992
Foster Wheeler Limited
PROJET DE RESTAURATION DE RAFFINERIES DE FOSTER WHEELER/KNPC
SOMMAIRE DE RÉTRIBUTION
A. Salaire de base mensuel en dollars canadiens – 6 900 $.
B. 20% du salaire de base mensuel à titre de prime mensuelle pour la prestation de services au Koweït (selon A ci-dessus): 1 380 $.
C. 20 % pour les heures supplémentaires selon la semaine normale de travail au Koweït,
48 heures rémunérées au taux normal (selon A ci-dessus).
Les heures supplémentaires dépendent des exigences du projet et de l'autorisation du client: 1 380,00 $.
D. En plus, une prime d'exécution de 10% du montant figurant à A ci-dessus gagné au cours de la durée de l'affectation, laquelle prime est versée annuellement ou a la conclusion satisfaisante de l'affectation, la première éventualité étant à retenir.
Équivalent mensuel proportionnel – 690 $.
MONTANT MENSUEL GLOBAL – 10 350 $
(Y compris le montant estimé mensuel, calculé proportionnellement, de la prime d'exécution)
NOTE :
1) Les heures travaillées en sus des 48 heures par semaine seront rémunérées au taux de votre salaire de base canadien majoré de 25 %. Les heures supplémentaires dépendent, naturellement, des exigences du travail et de l'autorisation du client.
2) Les heures travaillées pendant le jour de congé hebdomadaire (le vendredi) seront rémunérées au taux de base canadien majoré de 50 %. (Selon A ci-dessus).
3) Les heures travaillées pendant les congés officiellement reconnus au Koweït seront rémunérées au taux de base canadien majoré de 100 %. (Selon A ci-dessus).
CECI EST UNE ESTIMATION DE VOTRE RÉMUNÉRATION MENSUELLE TOTALE, QUI POURRAIT TOUTEFOIS CHANGER EN FONCTION DES HEURES SUPPLÉMENTAIRES EFFECTIVEMENT TRAVAILLÉES, SUIVANT C CI-DESSUS.