Date: 19990812
Dossiers: 97-3096-IT-G; 97-3106-IT-G
ENTRE :
THOMAS J. ALLEN, EDWARD R. MILEWSKI
appelants,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée,
Motifs du jugement
Le juge Bowman, C.C.I.
[1] Ces appels ont été entendus ensemble sur le fondement d'un exposé conjoint partiel des faits et de témoignages oraux. Les appelants ont investi dans des unités d'une société en commandite exploitant une entreprise de location d'appartements. Il est admis que la société avait, en exploitant son entreprise, une attente raisonnable de profit. L'intimée soutient cependant que, parce que les modalités de financement de l'investissement supposaient le paiement, par chacun des investisseurs, d'intérêts excédant le revenu tiré de la société en commandite, il était justifié d'invoquer le principe de l'absence d'attente raisonnable de profit.
[2] L'exposé conjoint partiel des faits est libellé dans les termes suivants :
[TRADUCTION]
EXPOSÉ CONJOINT PARTIEL DES FAITS
Les appelants et l'intimée conviennent, aux fins de l'audition des appels nos 97-3106(IT)G et 97-3096(IT)G par la Cour canadienne de l'impôt, des faits suivants :
Les appelants sont des particuliers résidant au Canada.
Les appelants sont des commanditaires de la société en commandite Sherwood Gate (la “ société ”), constituée et existant sous le régime des lois de la province d'Ontario.
La société a été constituée dans le but de détenir à titre de propriétaire et de louer un immeuble résidentiel de 12 étages comprenant 118 condominiums, au 30 Chapman Court, London (Ontario) (la “ propriété ”). La société continue d'exercer ses activités de location.
La propriété a été enregistrée le 14 octobre 1993 en tant que condominium, sous le régime de la Loi sur les condominiums (Ontario).
La société a acheté la propriété à Chapman Court Limited en trois étapes le 30 novembre 1993 (46 unités), le 22 décembre 1993 (50 unités) et le 31 décembre 1993 (22 unités).
Selon les prévisions financières jointes à une notice d'offre confidentielle datée du 22 juillet 1993 (la “ notice d'offre ”), la société devait subir une perte initiale dans l'année d'imposition 1993, ne tirer aucun revenu ni ne subir aucune perte dans les années d'imposition 1994 et 1995, et tirer un revenu dans les années d'imposition 1996 et 1997, tous les montants en question étant déterminés en fonction d'une déduction pour amortissement maximale.
Achat par M. Milewski
L'appelant Edward R. Milewski a acquis trois unités dans la société (la “ participation dans la société ”), conformément aux modalités de la notice d'offre, en signant deux consentements à une souscription datés du 24 septembre et du 22 décembre 1993 respectivement.
M. Milewski a payé sa participation dans la société 351 745 $. Il a versé 3 000 $ de sa poche, le reste provenant d'un emprunt à la Security Home Mortgage Corporation, une société prêteuse sans lien de dépendance (298 984,25 $), et à Chapman Court Limited, le vendeur de la propriété (49 761,75 $).
Les montants empruntés par M. Milewski ont été constatés par trois billets à ordre (les “ billets ”) signés en faveur de Security Home Mortgage Corporation, et par trois billets à ordre de second rang (les “ billets de second rang ”) signés en faveur de Chapman Court Limited. Deux des billets avaient un principal de 99 369,75 $ chacun et le troisième avait un principal de 100 244,75 $. Deux des billets de second rang avaient un principal de 16 535,75 $ chacun et le troisième avait un principal de 16 690,25 $. Le remboursement des billets et des billets de second rang était garanti par des hypothèques subsidiaires de premier et de second rang respectivement enregistrées sur la propriété.
Du fait de sa participation dans la société, M. Milewski avait le droit d'acheter de la société trois des unités condominiales que comprenait la propriété (les unités 806, 1202 et 1209) s'il choisissait de se retirer de la société ou que celle-ci fût liquidée.
Dans sa déclaration de revenus T1 de 1993, M. Milewski a déduit un montant de 30 690 $, qui représentait sa part de la perte nette de la société qui avait été répartie entre les associés. En outre, l'appelant a déduit l'intérêt sur les billets et les billets de second rang, soit au total 1 554 $, ainsi que des frais de services aux associés de 3 746 $.
Dans la déclaration de revenus T1 de 1994 de M. Milewski, la société n'a attribué à ce dernier aucun revenu ni aucune perte. L'appelant a déduit l'intérêt sur les billets et les billets de second rang, soit au total 22 827,20 $, ainsi que des frais de services aux associés de 3 819 $.
Le ministre du Revenu national (le “ ministre ”) a établi, à l'égard de M. Milewski pour l'année d'imposition 1993, une nouvelle cotisation dans laquelle il a refusé la déduction de la perte de 30 690 $ subie par la société et de l'intérêt totalisant 1 554 $.
Le ministre a établi, à l'égard de M. Milewski pour l'année d'imposition 1994, une nouvelle cotisation dans laquelle il a refusé la déduction de l'intérêt de 15 812 $.
Achat par M. Allen
En janvier 1994, l'appelant Thomas Allen a acquis deux unités dans la société conformément aux modalités de la notice d'offre.
M. Allen a payé sa participation dans la société 238 960 $. Il a versé 2 000 $ de sa poche et payé le reste au moyen d'un emprunt à la Security Home Mortgage Corporation, une société prêteuse sans lien de dépendance (203 116 $), et à Chapman Court Limited, le vendeur de la propriété (33 844 $).
Les montants empruntés par M. Allen ont été constatés par deux billets à ordre signés en faveur de Security Home Mortgage Corporation et deux billets à ordre de second rang signés en faveur de Chapman Court Limited. Les billets avaient un principal de 101 558 $ chacun et les billets de second rang avaient un principal de 16 922 $ chacun. Le remboursement des billets et des billets de second rang était garanti par des hypothèques subsidiaires de premier rang et de second rang respectivement enregistrées sur la propriété.
Du fait de sa participation dans la société, M. Allen avait le droit d'acheter de la société deux des unités condominiales que comportait la propriété (les unités 205 et 705) s'il choisissait de se retirer de la société ou que celle-ci fût liquidée.
Dans la déclaration de revenus T1 de l'année d'imposition 1994 de M. Allen, la société n'a attribué à ce dernier aucun revenu ni aucune perte. L'appelant a déduit l'intérêt sur les billets et les billets de second rang, soit au total 12 141,42 $, ainsi que des frais de services aux associés de 2 596 $.
Le 6 août 1996, le ministre a établi, à l'égard de M. Allen pour l'année d'imposition 1994, une nouvelle cotisation dans laquelle il a refusé la déduction de l'intérêt totalisant 12 141 $.
[3] Avant de me pencher sur le reste de la preuve non mentionnée dans l'exposé conjoint des faits, j'estime important d'énoncer clairement le fondement de la cotisation et la thèse de l'intimée. L'intimée fonde toute l'affaire exclusivement sur la doctrine de l'absence d'une attente raisonnable de profit. Dans les réponses aux avis d'appel, on peut lire que le ministre a fondé la nouvelle cotisation “ [traduction] sur la conclusion selon laquelle l'appelant n'avait aucune attente raisonnable de profit à l'égard de l'activité de location ”.
[4] L'intimée soutient que la question en litige est celle de savoir “ [traduction] s'il existait une attente raisonnable de profit à l'égard de l'activité de location ”.
[5] Dans les motifs énoncés à l'appui de la thèse de l'intimée, on peut lire que les pertes locatives déduites par l'appelant ainsi que les frais d'intérêt qui s'y rapportent ont été refusés “ [traduction] au motif que l'activité de location ne pouvait susciter aucune attente raisonnable de profit et ne constituait pas une source de revenu ”.
[6] Je mentionne cela dès le départ parce que c'est la seule preuve que les appelants ont été appelés à réfuter. Personne n'a soutenu que l'entreprise était factice ou qu'il y avait tentative d'évasion fiscale. On n'a pas soutenu non plus que l'intérêt payé était déraisonnable, et il est clair qu'il n'y avait aucun élément personnel. En outre, ainsi qu'il est écrit précédemment, il est admis que l'entreprise de location exploitée par la société avait une attente raisonnable de profit.
[7] M. Milewski, l'un des appelants, était courtier en valeurs mobilières et son revenu, au cours des années en question, était élevé. M. Allen, l'autre appelant, est policier. M. Robert J. Thiessen, président du promoteur, Promittere Capital Group, a témoigné et décrit la structure de l'investissement. La société en commandite Sherwood Gate comptait environ 55 commanditaires, y compris l'appelant. Le commandité, 1012141 Ontario Limited, appartenait en propriété exclusive au promoteur.
[8] On a réuni le montant de 13 770 585 $ en offrant des unités dans la société. De ce montant, 10 796 918 $ devaient servir à payer le bien-fonds et les bâtiments, les électroménagers et le revêtement du sol, 247 800 $, à payer l'aménagement paysager, 187 620 $, à payer les frais relatifs à la période résiduelle des baux et 93 810 $, à payer la garantie de loyer. Le reste, soit 2 444 437 $, devait servir à payer les commissions, les frais d'émission, les frais relatifs à l'hypothèque de premier rang, les frais de placement, la structuration, les frais relatifs aux billets de second rang, l'achat d'une réduction d'intérêt et la garantie, et les frais de la SCHL.
[9] Au cours de la période se terminant en décembre 1993, l'état des revenus de la société indique, d'une part, une perte de 1 174 044 $ attribuable en grande partie à la radiation, dans la première année, d'un montant de 1 230 660 $ au titre des services fournis à la société et, d'autre part, un revenu relativement peu élevé étant donné que l'activité a commencé tard dans l'année en question. Après 1993, soit pour les années 1994, 1995 et 1996, le revenu a été réduit à néant du fait de la déduction pour amortissement (la “ DPA ”); par la suite, la DPA admissible était insuffisante pour réduire le revenu à néant, de sorte que celui-ci a été attribué aux associés. Après 1993, lorsque l'encaisse était positive, des montants d'argent étaient remis aux associés, bien que, pour des raisons évidentes, ces montants ne correspondaient pas nécessairement au revenu de chaque associé pour l'application de la Loi de l'impôt sur le revenu.
[10] Dans les cinq premières années, les dépenses ont été un peu plus élevées tant pour la société (les services à la société) que pour les investisseurs (les services aux associés), et elles ont été amorties sur une période de cinq ans.
[11] Personne ne soutient que le prix payé pour la propriété, ou encore les commissions ou le coût des autres services, étaient déraisonnables ou injustement élevés. M. Thiessen a témoigné qu'ils étaient normaux, et son témoignage n'a pas été contredit sur ce point.
[12] Ainsi qu'il est écrit dans l'exposé conjoint partiel des faits, chaque unité de la société en commandite autorisait son détenteur à acquérir un appartement s'il choisissait de se retirer de la société ou que celle-ci fût liquidée. Le type et la superficie de l'appartement dépendaient du type d'unité (A, B, C, D ou E). Puisque l'acquisition d'un appartement par un associé supposait que l'appartement était aliéné à sa juste valeur marchande, qu'un montant était porté au crédit de la fraction totale non amortie du coût en capital et que la DPA pouvait éventuellement être récupérée, les associés qui se retiraient étaient tenus de payer à la société un montant déterminé pour compenser le montant accru au titre de la récupération qu'elle aurait à payer en cas de vente de l'immeuble.
[13] M. Milewski, en tant que détenteur de trois unités dans la société, était autorisé à acquérir trois appartements. M. Allen était autorisé à acquérir deux appartements. Ni l'un ni l'autre n'a occupé les appartements à quelque moment que ce soit ni n'a l'intention de les occuper.
[14] Je me pencherai maintenant sur la question du financement de l'achat des unités dans la société. Les appelants ont fait un versement initial de 1 000 $ par unité. Le reste du prix d'achat a été financé au moyen d'un emprunt sur des “ billets ” signés en faveur de Security Home Mortgage Corporation et garantis par la SCHL, grevant le bien-fonds et les bâtiments, et sur des billets de second rang signés en faveur de Chapman Court Limited, le vendeur. Chapman Court a subséquemment offert une réduction de 35 p. 100 à quiconque rembourserait de façon anticipée les billets de second rang. M. Milewski a tiré parti de cette offre, mais M. Allen n'en a rien fait.
[15] Se fondant sur ces faits, le ministre a refusé, en 1993, la déduction de la perte de 30 690 $ attribuée à M. Milewski par la société, et de l'intérêt de 1 554 $. En 1994, le ministre a refusé à M. Milewski la déduction de l'intérêt de 15 812 $. Ce dernier avait en fait déduit des intérêts de 22 827,20 $ et des frais de services aux associés de 3 819 $.
[16] M. Allen, qui s'est joint à la société en 1994, a pour sa part déduit des intérêts de 12 141,42 $ sur les billets et les billets de second rang, et 2 596 $ au titre des services aux associés. Le ministre n'a refusé que les frais d'intérêt de 12 141,42 $.
[17] L'avocat de l'intimée a indiqué que c'était probablement par inadvertance que la déduction des frais de service aux associés n'avait pas été refusée.
[18] À mon avis, l'intimée a mal appliqué la doctrine de l'absence d'attente raisonnable de profit. Nous sommes en présence ici de deux particuliers qui ont investi, par l'intermédiaire d'une société en commandite, dans une entreprise parfaitement viable qui a commencé à réaliser des bénéfices dans la deuxième année d'activité. Il n'y avait aucun élément personnel — ni l'un ni l'autre appelant n'avait l'intention de résider dans les appartements. La forme d'investissement était raisonnable car le taux d'inoccupation n'avait aucune influence sur les propriétaires d'appartements individuellement, l'impact étant plutôt réparti sur la société dans son ensemble.
[19] La perte substantielle subie dans la première année, de laquelle 30 690 $ ont été attribués à M. Milewski, représentait simplement une déduction unique de 1 230 660 $. Personne ne prétend que les montants qui forment ce chiffre ne sont pas déductibles, ou qu'ils auraient dû être répartis sur un certain nombre d'années. Il y a lieu de souligner que le montant de 1 230 660 $ qui a été déduit en 1993 était une déduction faite au niveau de la société, et il est admis que l'entreprise de la société était viable et que celle-ci avait une attente raisonnable de profit.
[20] Comment, alors, le fait que l'acquisition des participations dans la société en commandite a été financée en grande partie par un emprunt au moyen de billets et de billets de second rang à ce qui, selon la preuve, était un taux d'intérêt favorable, transforme-t-il une entreprise viable et rentable en une entreprise qui n'est ni une entreprise ni une source de revenu au motif qu'il n'y a aucune attente raisonnable de profit? Il était clairement question d'un investissement à long terme fait de bonne foi, et l'on s'attendait à ce que, en temps et lieu, des versements soient effectués sur l'emprunt, lequel finirait par être remboursé, les appelants se retrouvant avec un investissement durable. La thèse du ministre, comme en font foi les parties de l'interrogatoire préalable qui ont été versées au dossier, est que, une fois que le revenu de la société aura excédé les frais d'intérêt, ce qui n'est pas pour l'instant une entreprise deviendra une entreprise, et le ministre commencera à imposer le revenu de celle-ci.
[21] Ce qui trouble le ministre, ce n'est pas la question de savoir si la société et, par conséquent, les associés — voir The Queen v. Robinson et al., 98 DTC 6065 — exploitent une entreprise — il est évident qu'ils en exploitent une — mais plutôt le fait que la participation des associés est totalement financée, pire encore, qu'elle est totalement financée dans le cadre de l'opération.
[22] Quoi que l'on puisse dire d'autre sur le financement à 99 p. 100 d'un investissement, on ne peut certainement pas dire que, par voie de conséquence, le véhicule dans lequel le contribuable a investi n'exploitait pas une entreprise. Cela est erroné sur le plan de la logique, du droit et du bon sens. Le ministre cherche à limiter la déduction de l'intérêt permise à l'alinéa 20(1)c) en faisant valoir la sempiternelle absence d'attente raisonnable de profit, alors qu'il est évident et admis que la société exploite une entreprise rentable.
[23] Le ministre n'a pas tenté de limiter la déduction en invoquant les termes de l'alinéa 20(1)c) (“ et d'une somme raisonnable à cet égard ”) ou de l'article 67. Une telle attaque n'aurait fort probablement pas réussi de toute façon : Mohammad v. The Queen, 97 DTC 5503, 97 DTC 5503; Saunders et al. v. The Queen, 98 DTC 3390.
[24] Il n'est pas dans mon intention d'ajouter, par le présent jugement, à la multitude de traités prétoriens et théoriques sur le sujet de l'attente raisonnable de profit. On a déjà écrit plus qu'il n'en faut sur le sujet.
[25] La doctrine de l'absence d'attente raisonnable de profit s'applique peut-être dans une certaine mesure lorsqu'une personne essaie de déduire les pertes qu'a entraînées un passe-temps comme la course de chevaux (Rai v. The Queen, 8 février 1999, no de dossier 98-925(IT)I), ou la collection de vieilles bouteilles de Coca-Cola (Kaye v. The Queen, 98 DTC 1659), ou qu'elle loue une partie d'un sous-sol à un parent et tente ensuite de déduire 2/3 des frais se rapportant à la maison. La doctrine s'applique au stade initial, qui consiste à mettre en cause l'existence d'une entreprise. Lorsqu'il n'y a aucun élément personnel et qu'une entreprise véritable existe, la doctrine de l'absence d'attente raisonnable de profit ne s'applique pas (Tonn et al. v. The Queen, 96 DTC 6001; The Queen v. Gulf Canada Resources Limited, 96 DTC 6065, à la page 6069; Hickman Motors Limited v. The Queen, 97 DTC 5363, à la page 5373).
[26] J'ai conclu que la doctrine de l'absence d'attente raisonnable de profit ne s'applique pas à l'entreprise clairement viable dont il est question en l'espèce. Utiliser la doctrine pour restreindre la déduction de l'intérêt qui est expressément permise par l'alinéa 20(1)c) revient à faire abstraction non seulement du sens ordinaire de l'alinéa, mais encore des décisions des plus hauts tribunaux sur l'objet de la déduction de l'intérêt : Tennant v. The Queen, 96 DTC 6121, à la page 6125 (C.S.C.). Si le gouvernement du Canada souhaite limiter la mesure dans laquelle les entreprises et les investissements peuvent être financés par des emprunts, ce n'est pas avec la doctrine de l'absence d'attente raisonnable de profit qu'il y arrivera.
[27] Les appels sont admis avec frais et les cotisations sont déférées au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelle cotisation selon les présents motifs.
Signé à Ottawa, Canada, ce 12e jour d'août 1999.
“ D. G. H. Bowman ”
J.C.C.I.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Traduction certifiée conforme ce 27e jour de juin 2000.
Philippe Ducharme, réviseur