Date: 20000211
Dossier: 98-395-IT-G
ENTRE :
JOSEPH ALFANO,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
Motifs du jugement
Le juge O'Connor, C.C.I.
[1] Le présent appel a été entendu à Toronto (Ontario) les 11 et 12 janvier 2000 en vertu de la procédure générale de la Cour. L'appelant lui-même (“ Joseph ”), son oncle, M. Ultimo Alfano (“ Ultimo ”), M. Sergio Ferrazzutti (“ Sergio ”), et Me Christopher Piersanti (“ Me Piersanti ”), l'avocat responsable de la constitution de Ontario Paving Inc. et son avocat-conseil, ont témoigné à l'audition.
Question en litige
[2] Il s'agit de décider si l'appelant est responsable, en vertu du paragraphe 227.1(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu (la “ Loi ”), en sa qualité présumée d'administrateur de OPI, d'avoir omis de remettre des déductions à la source. Le montant d'impôt fédéral non remis était de 270 527,39 $.
Les faits
[3] Les faits qui me semblent les plus importants sont les suivants :
1. Ontario Paving Company Limited (“ OPCL ”) a été fondée dans les années 1950, principalement par M. Guissippe Alfano et son fils Carmen Alfano (“ Carmen ”). Au début des années 90, les actionnaires de la société étaient quatre frères, soit M. Italo Alfano (“ Italo ”), Ultimo, M. Frank Alfano (“ Frank ”) et Carmen. L'appelant, Joseph, est le fils de Carmen, lequel est décédé en 1996.
2. OPCL a été pendant plusieurs années une grande entreprise de revêtement de sol. Son exploitation a pris de l'ampleur au cours des années 60, 70 et 80. Au plus fort de ses activités, elle employait plus de 400 personnes et son revenu annuel brut s'élevait à environ 100 000 000 $. À partir de 1987, Joseph a été un gérant chez Maple Paving, une filiale en propriété exclusive de OPCL. Les activités de Maple Paving consistaient essentiellement à fournir à OPCL les matériaux utilisés dans l'industrie du revêtement du sol, dont l'asphalte, le sable, le gravier concassé et les granulats utilisés dans la fabrication des matériaux routiers de finition.
3. La Banque de Nouvelle-Écosse (la “ Banque ”) était le principal prêteur de OPCL. Au début des années 1990, OPCL a perdu des clients, surtout en raison de la récession qui a entraîné une conjoncture économique difficile. Ses activités ont continué à péricliter et en janvier 1993, la Banque a exigé le remboursement de son prêt. Le 12 février 1993, OPCL a procédé à une cession de ses biens en vertu de la Loi sur la faillite. La Banque a exigé le remboursement des garanties personnelles des quatre frères Alfano, qui ont tous à leur tour déclaré faillite en 1994.
4. OPI a été constituée le 3 février 1993. Joseph a été son fondateur et premier administrateur. Celui-ci a expliqué qu'il avait été le fondateur et le premier administrateur de la société pour rendre service à son père : Joseph devait servir de façade pour Carmen et ses frères, évitant ainsi que les problèmes reliés aux prêts personnels de ces derniers à OPCL n'affectent les biens et l'exploitation de OPI. Celle-ci avait été constituée principalement pour fournir aux quatre frères, tous employés de OPI, un moyen de gagner leur vie. Le nom de l'entreprise a été choisi de façon à essayer de lui faire profiter du fonds commercial qu'avait établi OPCL, qui portait un nom semblable. Les activités de OPI, au départ, consistaient à terminer les travaux entamés par OPCL. Les quatre frères occupaient les postes suivants chez OPI : Carmen était en charge de toutes les questions administratives; Frank gérait le matériel; Italo et Ultimo étaient des hommes “ de chantier ”, essayaient de décrocher des contrats et supervisaient les travailleurs. Joseph était impliqué de façon marginale, de la façon décrite plus loin.
5. Joseph a démissionné de son poste d'administrateur de OPI au moyen d'une lettre de démission datée du 3 février 1993. Le 26 février 1993, Me Piersanti, l'avocat de OPI, a déposé un premier avis (pièce A-1, onglet bleu no 2) en vertu de la Loi sur les renseignements exigés des personnes morales auprès de la Direction des compagnies du ministère de la Consommation et du Commerce (le “ ministère ”), qui désignait Joseph Alfano comme administrateur unique de l'entreprise. Un avis de modification (pièce A-1, onglet bleu no 3) déposé auprès du ministre, indiquant que Carmen en était le seul administrateur, n'a été reçu et traité par le ministère qu'en mai 1995. Selon Me Piersanti, bien que le premier avis indiquant que Joseph était l'unique administrateur ait été déposé par Me Piersanti en février 1993, l'avis de modification, préparé par Me Piersanti dès février 1993, a été envoyé à OPI, avec une lettre de compte rendu du cabinet de Me Piersanti donnant instruction à OPI de déposer cet avis auprès du ministère. Me Piersanti a expliqué que Carmen n'avait probablement pas procédé au dépôt de l'avis de modification avant mai 1995. Malgré le fait que le dépôt n'ait été effectué qu'en 1995, Me Piersanti a soutenu que la démission était intervenue le 3 février 1993, ou dans les 30 jours suivants. Dans une résolution datée du 3 février 1993, Joseph, en tant qu'administrateur unique, a résolu d'émettre 120 actions de OPI à Carmen. Dans une autre résolution portant la même date, Carmen, en tant qu'administrateur, se nommait lui-même président et secrétaire. Par une résolution des actionnaires portant la même date, Carmen, à titre d'actionnaire unique de OPI, a résolu que celle-ci n'aurait qu'un seul administrateur.
6. L'intimée prétend que la démission de Joseph de son poste d'administrateur était invalide, n'a jamais eu lieu ou n'a eu lieu qu'après février 1993. Les six arguments au soutien de cette prétention sont les suivants.
(i) L'avis de modification daté de 1995 reçu par le ministre dans les circonstances décrites plus haut;
(ii) Le rapport de description de l'entreprise daté du 4 novembre 1996 (pièce A-1, onglet bleu no 4) indique, aux pages 2 et 3, que l'administrateur est Joseph Alfano. Piersanti a soutenu qu'il s'agissait d'une erreur et a souligné qu'aux pages 4 et 5 du même rapport, Carmen est désigné comme étant l'unique administrateur. Cette remarque vaut également pour le rapport de description daté du 26 février 1998 (pièce A-1, onglet bleu no 5), dans lequel certaines pages indiquent que Joseph est administrateur, et d'autres indiquent que Carmen occupe ce poste;
(iii) L'entente de coentreprise datée du 22 juillet 1993 et intervenue avec Philip Environmental Inc., dont il sera discuté plus en détail subséquemment (pièce A-1, onglet rouge no 1), indique que Joseph est “ l'actionnaire ” de OPI et Joseph signe cette entente pour le compte de OPI. L'intimée en déduit que Joseph n'a jamais quitté son poste d'administrateur. Par contre, l'entente est signée par Joseph en tant qu'actionnaire seulement et non en tant qu'administrateur ou membre de la direction, la direction étant composée des quatre frères et ceux-ci ayant tous signé l'entente. De plus, Joseph n'a pas signé le cautionnement joint à l'entente, malgré l'espace réservé pour sa signature. Joseph a indiqué qu'il ne faisait qu'aider son père, Carmen, à lancer la nouvelle entreprise OPI;
(iv) Une lettre datée du 30 août 1993, émanant de John Emery Geotechnical Engineering Limited, qui recommande une certaine proportion dans le mélange d'un revêtement de sol, est adressée à Philip Paving, a/s Joe Alfano (pièce A-1, onglet rouge no 15). Ultimo a indiqué que Joseph faisait affaire avec plusieurs entreprises d'ingénierie et recevait de nombreuses lettres de leur part sur des sujets semblables, et que ces entreprises avaient l'habitude d'écrire à Joseph;
(v) Plusieurs cartes d'affaires qui ont été préparées (pièce A-1, onglet no 9) nommaient les représentants de Philip Paving. Ces cartes incluent parmi les représentants le nom des quatre frères et celui de Joseph. Celui-ci a indiqué que ces cartes ne le concernaient absolument pas et qu'il ne les avait jamais utilisées; et
(vi) Joseph a continué à travailler auprès de OPI. Il a préparé une description et une prévision sur trois ans pour OPI en date du 3 mars 1993 (pièce A-1, onglet jaune no 1). Il offrait des conseils de temps à autre à Carmen sur les proportions appropriées des mélanges de revêtements de sol et l'a aidé à négocier l'entente de coentreprise. En revanche, il n'avait pas de bureau au siège social de OPI et n'a jamais reçu de rémunération de celle-ci. Son travail visait à aider sa famille, dont les membres étaient très proches. Il a toujours pensé avoir démissionné du poste d'administrateur de OPI en 1993.
7. Le 22 juillet 1993 a été conclue une entente (pièce A-1, onglet rouge no 1) entre OPI et Philip Environmental Inc. (“ Environmental ”). Elle contient essentiellement ce qui suit :
[TRADUCTION]
DESTINATAIRES : M. Joseph Alfano
(l'“ actionnaire ”)
M. Carmen Alfano
M. Italo Alfano
M. Frank Alfano
M. Ultimo Alfano
(collectivement appelés la “ direction ”)
Ontario Paving Inc.
(“ Paving ”)
Messieurs,
Nous croyons comprendre que l'actionnaire détient la totalité de Paving, laquelle oeuvre dans l'industrie de la construction et du revêtement de sol en Ontario. L'actionnaire et Paving ont demandé à Philip Environmental Inc. (“ Philip ”) de fournir une certaine aide financière à Paving, et Philip a accepté selon les modalités suivantes :
1. Pour une période d'un an à compter de la date des présentes, Philip peut fournir à Paving, selon ses besoins, toutes fournitures et tous services, notamment des crédits de fonds de roulement, de l'asphalte liquide, du carburant, des granulats, du sable et tous les produits recyclés qui peuvent être utilisés dans la fabrication d'asphalte, le tout en fonction des besoins de Paving ou de ses filiales ou membres de son groupe, dans le cadre de son entreprise, et Paving accepte de ne les acheter d'aucune autre partie à l'exception de Philip, sauf si cette dernière y donne son consentement préalable. Paving rembourse à Philip, dans les 60 jours suivant la remise d'une facture par Philip, toutes les sommes que celle-ci a engagées pour fournir ces services et fournitures.
[...]
5. Tant que la présente entente sera en vigueur, les parties aux présentes conviennent que Paving et la direction s'abstiendront de présenter des soumissions et de conclure des contrats visant du travail relié au revêtement de sol, mais que Philip pourra le faire. L'actionnaire, la direction et Paving auront la responsabilité de préparer, pour le compte de Philip, toutes les propositions de prix pour de telles soumissions et de tels contrats. Si Philip devait se voir confier la responsabilité des travaux, elle accepte de les donner en sous-traitance à Paving au même prix que celui qui a été accordé à Philip selon la soumission ou le contrat, et Paving accepte d'agir à titre de sous-traitant de Philip et d'effectuer le travail ainsi sous-traité.
6. Pour une période d'un an à compter de la date des présentes, sans le consentement écrit préalable de Philip, qui pourra être refusé sans raison valable :
a. l'actionnaire ne peut transférer, vendre ou grever les actions de Paving;
b. l'actionnaire et Paving ne peuvent transférer, vendre ou grever les biens de Paving;
c. l'actionnaire, Paving et la direction ne peuvent diriger ou exploiter une entreprise de revêtement de sol ni offrir des services de revêtement de sol autrement que par l'entremise de Paving;
[...]
7. Paving et l'actionnaire acceptent de fournir à Philip les sûretés suivantes :
a. une première sûreté visant la totalité des actifs et de l'entreprise de Paving; et
b. un gage sur la totalité des actions de Paving.
Jusqu'à ce que de telles sûretés soient accordées à Philip, l'actionnaire et la direction devront fournir des garanties personnelles quant aux obligations de Paving envers Philip, selon le document joint aux présentes à titre d'annexe A.
[...]
L'entente est signée par Environmental, par les quatre frères, et par Joseph pour le compte de OPI. Philip Paving est une filiale de Philip Enterprises Inc., elle-même une filiale en propriété exclusive de Philip Environmental Inc. La coentreprise a exercé ses activités sous le nom de “ Philip Paving ”.
8. En octobre 1993, Environmental a indiqué à OPI qu'elle avait l'intention de mettre fin à la coentreprise et que OPI devrait terminer les contrats en cours. OPI avait eu des difficultés financières parce qu'Environmental avait diminué ou éliminé les versements à OPI pour le travail effectué par cette dernière.
9. Le 27 avril 1994, Revenu Canada a cotisé OPI pour des charges sociales non remises. OPI a omis de remettre la somme de 270 527 $ au titre des impôts fédéraux sur le revenu retenue sur les salaires versés à ses employés. Le 10 mars 1995, un certificat au montant de la dette de OPI au titre de l'impôt fédéral sur le revenu et des intérêts sur cette somme a été enregistré à la Cour fédérale du Canada en vertu de l'article 223 de la Loi et, le 26 mai 1995, le shérif de la municipalité régionale de York l'a retourné non exécuté.
Arguments de l'appelant :
[4] L'avocat de l'appelant soutient que Joseph a démissionné de son poste d'administrateur le 3 février 1993 ou dans les 30 jours suivants. Il soutient que cela concorde avec les témoignages de Joseph et de Me Piersanti. Il fait référence à l'ouvrage Adams Annotated Ontario Business Corporations Act, 3e édition, avril 1992, et plus particulièrement au commentaire qui s'y retrouve indiquant que la démission d'un administrateur devient exécutoire lorsque la société reçoit sa démission, ou au moment précisé dans sa lettre de démission, selon la plus éloignée de ces dates. L'avocat de l'appelant se rapporte à la pièce A-1, onglet bleu no 6, et plus particulièrement au procès-verbal qui s'y trouve, qui comprend la démission de Joseph en tant qu'administrateur et les autres résolutions dont nous avons fait mention plus haut. La société a donc reçu la démission par écrit et, par conséquent, celle-ci était exécutoire en février 1993. Comme moyen subsidiaire, l'avocat soutient que si, pour une raison quelconque, la démission datée du 3 février 1993 devait être considérée comme nulle ou comme exécutoire à une date ultérieure uniquement, il faut alors soupeser le témoignage de Joseph, celui-ci ayant indiqué ne jamais s'être considéré comme un administrateur. En se fondant sur certains précédents, cela suffirait pour le dispenser de l'application des dispositions relatives à la responsabilité des administrateurs que l'on retrouve dans la Loi.
Arguments de l'intimée :
[5] L'avocat de l'intimée soutient que plusieurs facteurs, énoncés plus haut, portent à conclure que Joseph est demeuré un administrateur, c'est-à-dire que sa démission n'est jamais devenue exécutoire ou ne l'est devenue que longtemps après le 3 février 1993. Il soutient également que Joseph ne devrait pas bénéficier de ses déclarations trompeuses, tout particulièrement celle dans le cadre de son implication dans la coentreprise, où il a signé ce document. L'avocat de l'intimée a fait référence à Wheeliker v. R., un arrêt de la Cour d'appel fédérale daté du 29 mars 1999, dans lequel la Cour se penche sur le principe voulant qu'un homme ne puisse bénéficier de ses propres fautes, et soutient que cette cause devrait être appliquée dans l'affaire à l'étude. En d'autres mots, l'appelant se serait présenté, dans le cadre de la coentreprise, comme un administrateur et, à ce titre, ne peut se dégager des responsabilités que lui impose la Loi.
ANALYSE ET Jugement :
[6] La disposition pertinente de la Loi est l'article 227.1, qui se lit comme suit :
(1) Lorsqu'une société a omis de déduire ou de retenir une somme, tel que prévu au paragraphe 135(3) ou à l'article 153 ou 215, ou a omis de remettre cette somme ou a omis de payer un montant d'impôt en vertu de la partie VII ou VIII pour une année d'imposition, les administrateurs de la société, au moment où celle-ci était tenue de déduire, de retenir, de verser ou de payer la somme, sont solidairement responsables, avec la société, du paiement de cette somme, y compris les intérêts et les pénalités s'y rapportant.
(2) Restrictions relatives à la responsabilité. Un administrateur n'encourt la responsabilité prévue au paragraphe (1) que dans l'un ou l'autre des cas suivants :
(a) un certificat précisant la somme pour laquelle la société est responsable selon ce paragraphe a été enregistré à la Cour fédérale en application de l'article 223 et il y a eu défaut d'exécution totale ou partielle à l'égard de cette somme;
(b) la société a engagé des procédures de liquidation ou de dissolution ou elle a fait l'objet d'une dissolution et l'existence de la créance à l'égard de laquelle elle encourt la responsabilité en vertu de ce paragraphe a été établie dans les six mois suivant le premier en date du jour où les procédures ont été engagées et du jour de la dissolution;
(c) la société a fait une cession ou une ordonnance de séquestre a été rendue contre elle en vertu de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité et l'existence de la créance à l'égard de laquelle elle encourt la responsabilité en vertu de ce paragraphe a été établie dans les six mois suivant la date de la cession ou de l'ordonnance de séquestre.
(3) Idem. Un administrateur n'est pas responsable de l'omission visée au paragraphe (1) lorsqu'il a agi avec le degré de soin, de diligence et d'habileté pour prévenir le manquement qu'une personne raisonnablement prudente aurait exercé dans des circonstances comparables.
(4) Prescription. L'action ou les procédures visant le recouvrement d'une somme payable par un administrateur d'une société en vertu du paragraphe (1) se prescrivent par deux ans à compter de la date à laquelle l'administrateur cesse pour la dernière fois d'être un administrateur de cette société.
[7] Par conséquent, si la démission de Joseph de son poste d'administrateur est devenue exécutoire en 1993, il bénéficie de la prescription du paragraphe 227.1(4) puisque la cotisation qui a été envoyée à l'appelant en raison de son titre d'administrateur n'a été faite qu'en 1996.
[8] Je considère l'appelant, Ultimo et Me Piersanti comme des témoins crédibles et j'arrive à la conclusion que la démission de l'appelant de son poste d'administrateur est devenue exécutoire en février 1993 ou peu après; par conséquent, il ne peut être tenu responsable des déductions à la source non remises par la société. Je comprends pourquoi l'intimée a remis en question la date de démission de l'appelant, mais tous les témoignages ainsi que les registres de la société indiquent que cette démission a effectivement eu lieu en 1993.
[9] De plus, même si j'avais été d'avis que la démission était nulle ou n'était devenue exécutoire que plus tard, selon moi, l'ensemble de la preuve démontre que, malgré les arguments de l'avocat de l'intimé, l'appelant croyait réellement ne plus être administrateur depuis 1993. Par conséquent, il peut bénéficier des décisions Cybulski v. M.N.R., 39 B.L.R. et Sheremeta v. M.N.R., 91 DTC 867, qui semblent appuyer l'argument voulant qu'une personne réellement convaincue de ne pas être administrateur se dégage des responsabilités imposées par l'article 227.1 de la Loi. La cause Cybulski a été suivie dans Panz v. M.N.R., [1989] T.C.J. 815.
[10] Pour ces motifs, l'appel est admis avec dépens et la cotisation est annulée.
Signé à Ottawa, Canada, ce 11 février 2000.
“ T. P. O'Connor ”
J.C.C.I.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Traduction certifiée conforme ce 22e jour de septembre 2000.
Mario Lagacé, réviseur