Dossier : 2016-1032(IT)G

ENTRE :

MANSOUR BOROUMEND,

appelant,

et

SA MAJESTÉ LA REINE,

intimée.

[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]

Requête entendue le 12 septembre 2016, à Toronto (Ontario)

Devant : L’honorable juge David E. Graham

Comparutions :

Avocats de l’appelant :	Me Adam Serota Me John D. Buote
Avocat de l’intimée :	Me John Grant

ORDONNANCE

L’appel visant les nouvelles cotisations de l’appelant pour les années d’imposition 2003 et 2004 est annulé.

Les dépens sont adjugés à la Couronne.

Signé à Ottawa, Canada, ce 8^e jour de novembre 2016.

« David E. Graham »

Référence : 2016 CCI 256

Date : 20161108

Dossier : 2016-1032(IT)G

ENTRE :

MANSOUR BOROUMEND,

appelant,

et

SA MAJESTÉ LA REINE,

intimée.

[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]

MOTIFS DE L’ORDONNANCE

Le juge Graham

[1]              La Couronne a présenté une requête en l’annulation de l’appel déposé par Mansour Boroumend à l’égard de ses années d’imposition 2003 et 2004 au motif qu’une condition préalable au dépôt de l’appel n’a pas été satisfaite. Lorsque le contribuable s’oppose à une nouvelle cotisation et que le ministre du Revenu national confirme la nouvelle cotisation, le contribuable a 90 jours pour interjeter appel auprès de la Cour canadienne de l’impôt[1]. La Couronne soutient que M. Boroumend n’a pas entrepris l’appel dans les 90 jours, qu’il n’a pas obtenu une prorogation du délai prévu pour interjeter appel et qu’il a épuisé les délais prévus pour obtenir une prorogation de délai. Par conséquent, la Couronne soutient que l’appel de M. Boroumend doit être annulé.

[2]              M. Boroumend soutient que le ministre ne lui a jamais envoyé d’avis de confirmation par la poste. Par conséquent, il affirme que son opposition est toujours d’actualité. Selon le paragraphe 169(1)b) de la Loi de l’impôt sur le revenu, le contribuable peut interjeter appel auprès de la Cour si 90 jours se sont écoulés depuis qu’il a déposé son opposition et que le ministre n’a pas annulé ou confirmé la nouvelle cotisation ou établi une autre nouvelle cotisation. M. Boroumend affirme que son appel a été interjeté correctement en vertu de cette disposition et que par conséquent, il ne devrait pas être annulé.

Critère à appliquer lorsque le contribuable soutient qu’un avis de confirmation n’a jamais été mis à la poste

[3]              La Cour canadienne de l’impôt et la Cour d’appel fédérale ont eu de nombreuses occasions d’examiner ce qui se passe quand le contribuable soutient que le ministre ne lui a pas posté d’avis de cotisation ou d’avis de confirmation. J’ai récemment recensé sous forme sommaire les étapes qui sont ressorties de ces décisions à l’égard des avis de cotisation (voir Mpamugo v. The Queen[2]). Le droit est essentiellement identique pour les avis de confirmation. Je reproduis ces étapes ci-dessous, avec les adaptations nécessaires en matière d’avis de confirmation :

[traduction]

a)     1^re étape : le contribuable doit affirmer que l’avis de confirmation n’a pas été posté[3]. Le contribuable le fait habituellement de deux façons. Le contribuable peut affirmer qu’il n’a pas reçu l’avis de confirmation et qu’il croit par conséquent qu’il n’a pas été mis à la poste. Sinon, le contribuable peut affirmer que l’avis a été posté à la mauvaise adresse sans que le contribuable ait commis quelque faute que ce soit et qu’ainsi, il n’a pas, au final, été posté.

b)    2^e étape : si le contribuable affirme que l’avis de confirmation n’a pas été posté, le ministre doit produire suffisamment d'éléments de preuve pour montrer, selon la prépondérance des probabilités, que l’avis de confirmation a bel et bien été posté ou, si le contribuable a affirmé qu’il a été posté à la mauvaise adresse, qu’il a été posté à l’adresse que l’ARC possédait correctement au dossier[4]. Puisque les avis de confirmation sont habituellement envoyés par courrier recommandé, le ministre peut choisir de s’acquitter de ce fardeau en se fondant sur un affidavit conforme aux exigences du paragraphe 244(5) afin de créer une présomption réfutable que l’avis a été posté. Sinon, le ministre peut simplement produire les éléments de preuve requis par d’autres moyens.

c)     3^e étape : si le ministre est capable de prouver que l’avis de confirmation a bel et bien été mis à la poste, alors on présume que l’envoi postal a eu lieu à la date énoncée sur l’avis (paragraphe 244(14) de la Loi). Il s’agit d’une présomption réfutable[5]. Le contribuable peut produire des éléments de preuve pour prouver que l’avis a en fait été posté à une autre date. La date limite pour le dépôt de l’avis d’appel est calculée à partir de la date de l’envoi postal établie à cette étape (paragraphe 169(1) de la Loi).

d)    4^e étape : une fois la date de l’envoi postal établie (soit par la présomption, soit par la preuve d’une autre date), l’avis de confirmation est réputé avoir été reçu à cette date (paragraphe 248(7) de la Loi). Cette disposition déterminative n’est pas réfutable[6]. La 4^e étape n’est pas strictement pertinente pour déterminer l’échéance du dépôt d’un avis d’appel. Cette détermination est effectuée à la 3^e étape. La 4^e étape vise simplement à préciser que le fait que le contribuable n’a pas concrètement reçu l’avis de cotisation n’est pas pertinent.

[4]              Dans l’affaire Mpamugo, j’ai conclu que la crédibilité du contribuable doit être prise en considération à la 2^e étape plutôt qu’à la 1^re étape.

Application du critère de l’envoi postal aux faits

[5]              J’appliquerai maintenant le critère précité aux faits de l’espèce.

1^re étape : affirmation que l’avis n’a pas été posté

[6]              M. Boroumend prétend que le ministre ne lui a jamais envoyé d’avis de confirmation par la poste. Il reconnaît qu’un avis a été établi, mais il affirme qu’il n’a jamais été posté. Cette affirmation satisfait la 1^re étape du critère.

2^e étape : preuve de l’envoi postal

[7]              Puisque M. Boroumend a affirmé qu’aucun avis de confirmation ne lui avait été envoyé par la poste, la Couronne doit prouver selon la prépondérance des probabilités qu’un avis a été posté.

[8]              La Couronne doit normalement s’appuyer sur le paragraphe 244(5) de la Loi pour prouver l’envoi postal. Ce texte consacre un mécanisme simple par lequel le ministre peut prouver l’envoi postal si l’avis de confirmation a été envoyé par courrier recommandé. Malheureusement pour le ministre dans la présente affaire, il ne possède pas l’élément de preuve sur lequel il s’appuierait normalement pour produire l’affidavit mentionné au paragraphe 244(5) de la Loi.

[9]              Le ministre assure le suivi des documents relatifs à une objection dans un dossier connu sous le nom de [traduction] « dossier orange des appels ». En temps normal, une copie datée de l’avis de confirmation et la preuve de l’envoi postal sont gardées dans le dossier orange des appels du contribuable. Le ministre a perdu le dossier orange des appels de M. Boroumend. Le ministre sait que le dossier orange des appels existait au moins jusqu’au printemps 2012, mais il n’est pas certain de ce qu’il en est advenu par la suite.

[10]         Le fait que le ministre ne puisse s’appuyer sur le paragraphe 244(5) de la Loi pour prouver l’envoi postal ne signifie pas que la Couronne est déboutée. Cela signifie simplement que le ministre doit utiliser d’autres moyens pour tenter de prouver, selon la prépondérance des probabilités, que l’avis de confirmation a été posté.

[11]         Le ministre s’appuie sur l’affidavit d’une agente des litiges de l’ARC nommée Thivya Logananthan. M^me Logananthan a également témoigné et a été contre-interrogée sur son affidavit et sur son témoignage.

[12]         M^me Logananthan a expliqué que la pratique habituelle de l’ARC concernant les appels consistait à envoyer un avis de confirmation à un contribuable par l’entremise du service Xpresspost de Postes Canada et à garder la preuve de cet envoi postal dans le dossier orange des appels. Elle a également expliqué que la pratique habituelle consistait à envoyer l’avis de confirmation avec une lettre d’accompagnement et des instructions indiquant les modalités d’appel devant la Cour de l’impôt. Je ne crois pas qu’aucun de ces éléments de preuve ne donne matière à controverse. Je les retiens.

[13]         M^me Logananthan a ensuite exposé ce qu’elle dit être la procédure habituelle d’envoi des avis de confirmation :

a)     l’agent des appels imprime l’avis de confirmation et la lettre d’accompagnement;

b)    l’agent des appels signe ensuite la lettre d’accompagnement;

c)     l’agent des appels donne ensuite la lettre d’accompagnement, l’avis de confirmation et les instructions indiquant les modalités d’appel devant la Cour de l’impôt à son chef d’équipe, qui est chargé de les approuver;

d)    s’ils sont approuvés, le chef d’équipe signe ensuite l’avis de confirmation et remet les trois documents à un commis aux appels;

e)     le commis aux appels appose ensuite la date sur l’avis de confirmation et sur la lettre d’accompagnement, avant de les envoyer au contribuable par Xpresspost;

f)      quelqu’un saisit ensuite la date dans le système de gestion des cas de l’ARC.

[14]         La Couronne admet que le témoignage précédent constitue des ouï-dire. M^me Logananthan ne compte aucune expérience personnelle relativement à la procédure qu’elle a exposée.

[15]         L’article 72 des Règles de la Cour canadienne de l’impôt (procédure générale) autorise, dans une requête, la preuve par affidavit fondée sur l’information et la croyance pourvu que la source de ces renseignements et le fait qu’ils sont tenus pour véridiques y soient indiqués. Toute problème quant à la nécessité ou à la fiabilité de la preuve par ouï-dire ainsi obtenue relève de la valeur probante que la Cour doit accorder à l’élément de preuve[7]. Toutefois, le témoignage de M^me Logananthan à l’égard de la procédure n’a pas été présentée au moyen d’un affidavit. Elle a été présentée verbalement conformément à l’article 76 des Règles. L’article 76 des Règles est muet au sujet du ouï-dire. Par conséquent, les règles habituelles en matière de preuve des ouï-dire jouent. Le témoignage ne peut être admis que s’il répond aux critères de nécessité et de fiabilité.

[16]         Je ne vois pas la nécessité de m’appuyer sur le témoignage rendu par M^me Logananthan plutôt que sur le témoignage d’un agent des appels ou d’un chef d’équipe qui possède une expérience vécue de la procédure. Je n’ai pas eu besoin de recevoir le témoignage d’un agent des appels ou d’un chef d’équipe particulier qui s’est occupé de l’opposition de M. Boroumend. Compte tenu de la taille des activités de l’ARC et du grand nombre d’avis de confirmation qui sont postés chaque année, j’aurais jugé acceptable que la Couronne présente simplement des éléments de preuve provenant d’une personne ayant des connaissances personnelles, indiquant la procédure habituellement suivie par la division des appels de l’ARC lors de l’établissement d’avis de confirmation et offrant un motif pour lequel je devrais reconnaître que la procédure a été suivie dans le cas de M. Boroumend[8].

[17]         J’ai également quelques réserves à propos de la fiabilité du témoignage rendu par M^me Logananthan. Elle a semblé incertaine quant au fonctionnement précis de certaines étapes clés de la procédure et elle a donné des explications qui semblaient contradictoires quant à savoir qui datait l’avis de confirmation et quand.

[18]         Compte tenu de ce qui précède, je conclus que le témoignage par M^me Logananthan au sujet de la procédure d’établissement d’avis de confirmation n’est pas admissible. Je note que, même si j’avais retenu l’idée que M^me Logananthan avait exposé la procédure correctement, tout porte à croire que la procédure n’a pas été suivie dans le cas de M. Boroumend. Il ressort de la vérification d’assurance de la qualité réalisée sur le dossier un peu après la fin de la procédure d’opposition que le dossier orange des appels de M. Boroumend ne contenait aucune copie de la lettre d’accompagnement ni aucune copie des instructions indiquant les modalités d’appel devant la Cour de l’impôt. L’absence de ces documents indique que la procédure exposée par M^me Logananthan n’a pas été suivie.

[19]         À un certain moment, M. Boroumend a fait une demande de documents en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels[9]. Les documents qui lui ont été fournis comprenaient certains documents provenant de son dossier orange des appels. Le ministre a gardé une copie des documents remis à M. Boroumend et il n’a pas perdu ces documents. Par conséquent, le ministre dispose indirectement de copies de certains documents provenant du dossier orange des appels. M^me Logananthan a joint les documents pertinents à son affidavit. Voici ce qui ressort de ces documents :

a)     le 22 octobre 2009, l’agent des appels a envoyé à M. Boroumend une lettre l’informant qu’il allait confirmer les nouvelles cotisations[10];

b)    l’agent des appels a préparé l’avis de confirmation[11];

c)     l’avis de confirmation a été signé par le chef d’équipe de l’agent des appels;

d)    la copie non datée de cet avis de confirmation a été versée au dossier orange des appels;

e)     l’agent des appels a préparé une lettre d’accompagnement à joindre à l’avis de confirmation;

f)      la lettre d’accompagnement reproduite indique que l’intention de l’agent des appels était d’envoyer l’avis de confirmation et la lettre d’accompagnement par Xpresspost;

g)     en avril 2010, un agent d’assurance de la qualité de l’ARC a examiné le contenu du dossier orange des appels et a découvert ce qui suit[12] :

                                                                          i.      la lettre d’envoi n’avait pas été versée au dossier,

                                                                        ii.      les instructions indiquant les modalités d’appel devant la Cour de l’impôt n’avaient pas été versées au dossier;

h)     l’agent des appels a reproduit la lettre d’accompagnement qu’il avait préparée et en a remis une copie à l’agent d’assurance de la qualité qui l’a mise dans le dossier orange des appels[13];

i)       la lettre d’envoi reproduite n’était pas datée.

[20]         M^me Logananthan a examiné le dossier électronique dans le système de gestion des cas de l’ARC. Il ressort de ce dossier que la [traduction] « date de la décision » concernant l’opposition de M. Boroumend était le 29 octobre 2009. M^me Logananthan a expliqué que la date de la décision est généralement la date de l’avis de confirmation. Le fait que la date de la décision concernant M. Boroumend soit le 29 octobre 2009 ne prouve pas qu’un avis de confirmation lui a été envoyé. C’est, toutefois, la preuve qu’une personne à l’ARC a cru que l’avis de confirmation avait été envoyé à cette date.

[21]         Si les documents et le dossier électronique susmentionnés étaient la totalité des éléments de preuve dont je dispose, j’aurais conclu que le ministre n’avait pas réussi à prouver, selon la prépondérance des probabilités, que l’avis de conformité avait été mis à la poste. Les documents et le dossier susmentionnés prouvent que l’agent des appels a préparé l’avis de confirmation, qu’il a pris des mesures en vue de le mettre à la poste et que le système informatique a été mis à jour afin de refléter cette intention, mais ils ne prouvent pas que l’avis a concrètement été mis à la poste.

[22]         Cependant, les documents et le dossier susmentionnés ne sont pas les seuls éléments de preuve qui m’ont été présentés. Plusieurs éléments de preuve donnent à penser que M. Boroumend a reçu un avis de confirmation. Si M. Boroumend a reçu un avis de confirmation, alors ce dernier doit bien avoir été mis à la poste. Les éléments de preuve suivants donnent à penser que M. Boroumend a reçu un avis de confirmation.

a)     En octobre 2011, M. Boroumend a déposé des demandes de prorogation du délai pour interjeter appel concernant les années d’imposition 2003 et 2004[14]. On lit dans ces deux demandes qu’il cherchait à obtenir une prorogation de délai pour interjeter appel à l’encontre d’une nouvelle cotisation datée du 29 octobre 2009. On y lit également que son comptable lui avait dit à maintes reprises qu’il allait déposer un avis d’appel, mais qu’il ne l’avait jamais fait. Les avis d’appel joints à ces demandes indiquent que [traduction] « le 29 octobre 2009, [l’agent des appels] a rejeté les avis d’opposition et a confirmé la nouvelle cotisation »[15].

b)    M. Boroumend a finalement retiré sa demande de prorogation[16]. Il était alors représenté par avocat[17]. Supposant que le 29 octobre 2009 était, en fait, la date à laquelle l’avis de confirmation a été mis à la poste, M. Boroumend aurait été hors délai pour demander la prorogation de délai pour interjeter appel. Par la suite, M. Boroumend a indiqué que l’avocat n’était pas en mesure de l’aider [traduction] « parce que le temps jouait contre lui »[18]. Cette observation tend à établir que la raison du retrait des demandes de prorogation était leur caractère tardif.

c)     En octobre 2014, M. Boroumend a présenté une demande d’allègement au ministre en vertu des dispositions d’allègement pour les contribuables pour les années d’imposition 2003 et 2004. Il a indiqué que ces années avaient [traduction] « fait l’objet d’une nouvelle cotisation par l’ARC le 29 octobre 2009 »[19].

d)    En novembre 2014, M. Boroumend a de nouveau présenté une demande d’allègement au ministre en vertu des dispositions d’allègement pour les contribuables pour les années d’imposition 2003 et 2004. Il a de nouveau indiqué que ces années avaient [traduction] « fait l’objet d’une nouvelle cotisation le 29 octobre 2009 »[20].

[23]         Certains des documents susmentionnés font référence à des avis de nouvelle cotisation établis le 29 octobre 2009 et non à un avis de confirmation. En revanche, les avis d’appel font référence à un avis de confirmation daté du 29 octobre 2009. Aucun élément de preuve n’indique que de nouvelles cotisations ont été établies le 29 octobre 2009 pour les années d’imposition 2003 et 2004 de M. Boroumend. Je conclus que les références aux nouvelles cotisations ont été faites par erreur et qu’on voulait plutôt parler de confirmations.

[24]         Je n’ai pas d’élément de preuve de la part de M. Boroumend pour expliquer les observations susmentionnées. Sachant que la Couronne invoquerait ces observations, M. Boroumend a choisi de ne pas déposer d’affidavit en réponse à la requête de la Couronne. Il a choisi de ne pas déclarer dans un tel affidavit qu’il n’avait pas reçu d’avis de confirmation. Il a choisi de ne pas expliquer pourquoi il avait utilisé la date du 29 octobre 2009 dans ses demandes de prorogation, dans ses avis d’appel et dans ses demandes d’allègement pour les contribuables, sinon qu’il avait reçu un avis de confirmation portant cette date. Il a choisi de ne pas expliquer pourquoi il avait retiré ses demandes de prorogation sinon qu’il avait réalisé qu’il était hors délai pour les faire. Dans les circonstances, je tire une conclusion défavorable de son défaut de produire cet élément de preuve.

[25]         M. Boroumend affirme que puisque la Couronne n’a toujours pas déposé de réponse et que je n’ai pas encore accordé la prorogation de délai à la Couronne pour ce faire, en vertu du paragraphe 44(2) des Règles, les faits plaidés dans l’avis d’appel sont présumés être vrais. Par conséquent, M. Boroumend affirme que je dois présumer de la véracité de son affirmation, dans son avis d’appel, selon laquelle il n’a pas reçu d’avis de confirmation. Je rejette cette interprétation du paragraphe 44(2) des Règles. Le paragraphe 44(2) ne joue que lorsqu’une réponse n’a pas été déposée dans les délais prescrits au paragraphe 44(1) des Règles. Le paragraphe 44(1) des Règles vise la prorogation du délai normal de 60 jours soit par consentement, soit par ordonnance judiciaire. À mon avis, le paragraphe 44(2) des Règles peut s’appliquer dans les cas suivants :

a)     aucune réponse n’a été déposée dans les 60 jours prévus et aucune prorogation n’a été accordée;

b)    aucune réponse n’a été déposée dans les 60 jours prévus et la prorogation a été accordée, mais la réponse n’a toujours pas été déposée selon le délai prévu de prorogation pour le dépôt; ou

c)     aucune réponse n’a été déposée dans les 60 jours prévus et la Couronne n’a pas demandé la prorogation de délai pour déposer une réponse dans ces 60 jours.

[26]         La Couronne ne se trouve dans aucune de ces cas de figure. La Couronne a, comme recours subsidiaire à l’annulation de l’appel de M. Boroumend, demandé la prorogation de délai pour déposer une réponse et elle l’a fait dans les 60 jours prévus. Puisque je ne me suis pas encore prononcé sur cette demande, la Couronne n’est pas en mesure de déposer une réponse en temps opportun et, par conséquent, le paragraphe 44(2) des Règles n’a pas encore le potentiel de s’appliquer.

[27]         Il ressort de la preuve des demandes de M. Boroumend après octobre 2009 et de la conclusion défavorable que j’ai tirée que M. Boroumend a reçu un avis de confirmation et qu’il était daté du 29 octobre 2009. Les éléments suivants vont dans le sens de cette idée; la lettre du 22 octobre 2009 montre que le ministre avait prévu établir l’avis de confirmation peu de temps après, et le 29 octobre 2009 a été saisi dans le système de gestion des cas comme la date à laquelle une décision a été prise au sujet des oppositions.

[28]         Compte tenu de ce qui précède, je conclus, selon toute vraisemblance, qu’un avis de confirmation a été posté à M. Boroumend.

3^e étape : date de l’envoi postal

[29]         Normalement, une fois que l’intimée a prouvé que l’avis de confirmation a été mis à la poste, l’envoi postal est présumé avoir eu lieu à la date énoncée sur l’avis (paragraphe 244(14) de la Loi). En l’espèce, en raison de la perte du dossier orange des appels, je ne sais pas quelle date était énoncée sur l’avis. Cependant, compte tenu des éléments de preuve dont je dispose, je conclus que l’avis a été posté le 29 octobre 2009.

[30]         Aux termes du paragraphe 169(1) de la Loi, le contribuable peut interjeter appel d’une confirmation au plus tard le 90^e jour suivant la date de la mise à la poste de l’avis de confirmation. Le délai de 90 jours dont disposait M. Boroumend pour interjeter appel de la confirmation a pris fin le 27 janvier 2010. M. Boroumend a déposé un avis d’appel le 14 mars 2016. M. Boroumend n’a pas obtenu la prorogation de délai pour déposer un avis d’appel et il est beaucoup trop tard pour le faire maintenant. Par conséquent, il n’est pas en mesure d’interjeter appel auprès de notre Cour.

[31]         Compte tenu de tout ce qui précède, la requête est accueillie. L’appel est annulé.

Dépens

[32]         Les dépens sont adjugés à la Couronne.

Signé à Ottawa, Canada, ce 8^e jour de novembre 2016.

« David E. Graham »

Traduction certifiée conforme

Ce 18e jour de septembre 2017

François Brunet

RÉFÉRENCE :	2016 CCI 256
NO DU DOSSIER DE LA COUR :	2016-1032(IT)G
INTITULÉ :	MANSOUR BOROUMEND c. LA REINE
LIEU DE L’AUDIENCE :	Toronto (Ontario)
DATE DE L’AUDIENCE :	Le 12 septembre 2016
MOTIFS DE L’ORDONNANCE :	L’honorable juge David E. Graham
DATE DE L’ORDONNANCE :	Le 8 novembre 2016

COMPARUTIONS :

Avocats de l’appelant :	Me Adam Serota Me John D. Buote
Avocat de l’intimée :	Me John Grant

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

Pour l’appelant :

Noms :	Me Adam Serota Me John D. Buote
Cabinet :	BRS Tax Lawyers, LLP
Pour l’intimée :	William F. Pentney Sous-procureur général du Canada Ottawa, Canada