Date : 20191023

Dossiers : A-321-19 (dossier principal),

A-323-19, A-324-19, A-325-19,

A-326-19, A-327-19

Référence : 2019 CAF 266

[TRADUCTION FRANÇAISE]

Présent : LE JUGE STRATAS

ENTRE :

CHEF RON IGNACE et CHEF ROSANNE CASIMIR pour leur propre compte et au nom de tous les membres de STK’EMLUPSEMC TE SECWEPEMC de la NATION SECWEPEMC, BANDE UPPER NICOLA, BANDE INDIENNE COLDWATER, NATION SQUAMISH, TSLEIL-WAUTUTH NATION, AITCHELITZ, SKOWKALE, SHXWHÁ:Y VILLAGE, SOOWAHLIE, PREMIÈRE NATION SQUIALA, TZEACHTEN, YAKWEAKWIOOSE

demandeurs

et

LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, TRANS MOUNTAIN PIPELINE ULC et TRANS MOUNTAIN CORPORATION

défendeurs

et

LE PROCUREUR GÉNÉRAL DE L’ALBERTA, LE PROCUREUR GÉNÉRAL DE LA SASKATCHEWAN et LA RÉGIE DE L’ÉNERGIE DU CANADA

intervenants

Requête jugée sur dossier sans comparution des parties.

Ordonnance rendue à Ottawa (Ontario), le 23 octobre 2019.

MOTIFS DE L’ORDONNANCE :

LE JUGE STRATAS

 

Date : 20191023

Dossiers : A-321-19 (dossier principal),

A-323-19, A-324-19, A-325-19,

A-326-19, A-327-19

Référence : 2019 CAF 266

Présent : LE JUGE STRATAS

ENTRE :

CHEF RON IGNACE et CHEF ROSANNE CASIMIR pour leur propre compte et au nom de tous les membres de STK’EMLUPSEMC TE SECWEPEMC de la NATION SECWEPEMC, BANDE UPPER NICOLA, BANDE INDIENNE COLDWATER, NATION SQUAMISH, TSLEIL-WAUTUTH NATION, AITCHELITZ, SKOWKALE, SHXWHÁ:Y VILLAGE, SOOWAHLIE, PREMIÈRE NATION SQUIALA, TZEACHTEN, YAKWEAKWIOOSE

demandeurs

et

LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, TRANS MOUNTAIN PIPELINE ULC et TRANS MOUNTAIN CORPORATION

défendeurs

et

LE PROCUREUR GÉNÉRAL DE L’ALBERTA, LE PROCUREUR GÉNÉRAL DE LA SASKATCHEWAN et LA RÉGIE DE L’ÉNERGIE DU CANADA

intervenants

MOTIFS DE L’ORDONNANCE

LE JUGE STRATAS

[1]  Le procureur général de la Saskatchewan présente une requête au titre de l’article 110 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, afin d’intervenir dans les présentes instances réunies. La Nation Stk’emlupsemc te Secwepemc, la Nation Squamish, la bande indienne Coldwater et la bande Upper Nicola s’y opposent toutes.

[2]  Pour les motifs qui suivent, j’accueillerai la requête du procureur général de la Saskatchewan, sous réserve du respect de conditions strictes.

A.  Article 110 des Règles : principes pertinents

[3]  L’article 109 des Règles est la principale disposition des Règles régissant les interventions. L’article 110 est une disposition spéciale régissant l’intervention des procureurs généraux.

[4]  L’article 110 des Règles « attribue un rôle spécial aux procureurs généraux » (Tsleil-Waututh Nation c. Canada (Procureur général), 2017 CAF 102 (TWN n^o 1), par. 11; Copps (Ministre du patrimoine canadien) c. La première nation crie Mikisew, 2002 CAF 306, 293 N.R. 182, par. 8). Selon ce « rôle spécial », « les procureurs généraux représentent la Couronne et assurent la défense de l’intérêt public » (TWN n^o 1, par. 14; voir également l’arrêt Tsleil-Waututh Nation c. Canada (Procureur général), 2017 CAF 174, au par. 22 (TWN n^o 2)). En conséquence, les procureurs généraux détiennent un « droit général [supérieur] de présenter des requêtes en intervention dans le but de défendre l’intérêt public » (TWN n^o 1, par. 15).

[5]  Aux termes de l’article 110 des Règles, la Cour doit d’abord cerner une « question d’importance générale [. . .] soulevée dans une instance ». Une question d’importance générale peut être soulevée dans l’instance dans son ensemble, ou l’instance peut comporter une ou plusieurs grandes questions (TWN n^o 1, par. 18; TWN n^o 2, par. 25).

[6]  La Cour doit alors déterminer s’il existe « un lien étroit entre les questions soulevées dans l’instance, d’une part, et les intérêts du gouvernement de [la province] et de la population qu’il sert, d’autre part » (TWN n^o 1, par. 22).

[7]  Or, les procureurs généraux n’ont pas automatiquement le droit d’intervenir dans des instances dès lors qu’il est satisfait à ces deux critères. L’article 110 des Règles doit être interprété et appliqué conformément à l’objectif énoncé à l’article 3 des Règles, nommément celui « d’apporter une solution au litige qui soit juste et la plus expéditive et économique possible » (TWN n^o 2, par. 26).

[8]  Par exemple, dans l’affaire TWN n^o 2, le procureur général de la Colombie-Britannique a déposé une requête en vue d’obtenir l’autorisation d’interjeter appel. Il a démontré que l’instance comportait une question d’importance générale. Il a également démontré l’existence d’un lien entre les questions en litige dans l’instance et les intérêts de la province. Néanmoins, la Cour a tout de même dû décider si la requête devait être rejetée pour cause de retard et du défaut par le procureur général d’indiquer clairement les observations qu’il entendait formuler.

[9]  La Cour, même lorsqu’elle accueille une requête en intervention, a le pouvoir d’assortir cette autorisation de conditions aux termes de l’article 53 des Règles. La première consiste à interdire à l’intervenant d’ajouter de nouveaux éléments de preuve au dossier ou de formuler des observations qui ressortissent plutôt à des déclarations qui n’ont pas été faites sous serment. Voir Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Ishaq, 2015 CAF 151.

[10]  Pour ce faire, la Cour doit avoir une compréhension approfondie des questions soulevées dans l’instance. C’est seulement ainsi que la Cour est assurée que la partie cherchant à intervenir dans l’instance aura quelque chose d’utile à y ajouter et qu’elle n’outrepassera pas ce rôle.

B.  Application de ces principes à la présente requête

[11]  Les instances réunies portent sur les questions suivantes :

1. Du 30 août 2018 (la date du prononcé de l’arrêt Tsleil-Waututh Nation) au 18 juin 2019 (la date de la décision du gouverneur en conseil), les consultations étaient-elles adéquates en droit de telle sorte qu’elles permettent de pallier les lacunes des consultations initiales qui sont résumées aux paragraphes 557 à 563 des motifs de l’arrêt Tsleil-Waututh Nation c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 153? La réponse à cette question devrait inclure des observations à propos de la norme de contrôle, marge d’appréciation ou latitude applicable en droit.

2. Y a-t-il des moyens de défense ou des empêchements qui peuvent être opposés à la demande?

3. Si les questions 1 et 2 appellent des réponses négatives, y a-t-il lieu d’accorder une réparation (laquelle et à quelles conditions)?

(Ordonnance datée du 4 septembre 2019 dans les dossiers 19-A-36, 19-A-37, 19-A-38, 19-A-40, 19-A-42 et 19-A-47; Raincoast Conservation Foundation c. Canada (Procureur général), 2019 CAF 224.)

[12]  D’importants principes de droit qui sous-tendent ces questions sont établis. Notre Cour, en s’appuyant sur plusieurs arrêts de la Cour suprême, a rendu deux décisions exprimant l’état du droit relativement à l’obligation de consulter (Nation Gitxaala c. Canada, 2016 CAF 187, [2016] 4 R.C.F. 418, par. 119 à 127, autorisation d’interjeter appel à la CSC refusée, 37201 (9 février 2017); Tsleil-Waututh Nation c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 153, par. 173 à 203, autorisation d’interjeter appel à la CSC refusée, 38379 (2 mai 2019)). La formation chargée de trancher les instances réunies est liée par ces décisions. La Cour n’a pas besoin de l’aide du procureur général de la Saskatchewan en la matière.

[13]  Sans pour autant contraindre les parties ou la formation qui entendra les instances réunies, et sans minimiser l’importance des trois questions établies dans l’ordonnance du 4 septembre 2019, il serait utile, pour les besoins de la présente requête, d’examiner certaines questions pertinentes relativement à la norme de contrôle, marge d’appréciation ou latitude dont la Cour pourrait tenir compte lorsqu’elle répond à la première de ces trois questions.

[14]  Considérant l’envergure du projet d’agrandissement de Trans Mountain, de nombreuses questions, voire des milliers, seraient éventuellement assujetties à l’obligation de consulter. Il est peut-être irréaliste de s’attendre au respect absolument parfait de l’obligation de consulter. Notre Cour s’est exprimée ainsi :

Lorsqu’il s’agit de s’acquitter de l’obligation de consulter, la perfection n’est pas requise (Nation Gitxaala, par. 182 à 184; Tsleil-Waututh Nation, par. 226, 508 à 509 et 762). Une certaine latitude doit être accordée au décideur, en raison « des omissions, des malentendus, des accidents et des erreurs » inévitables et des « questions de jugement difficiles » faisant intervenir des éléments « nombreux, complexes, dynamiques » intéressant de nombreuses parties (Nation Gitxaala, par. 182).

(Raincoast, par. 21.) La question ouverte porte sur la latitude qui doit être accordée.

[15]  De plus, le gouverneur en conseil a affirmé, dans son décret, avoir examiné la question de la consultation avant de conclure que le Canada s’était acquitté de son obligation de consulter. Il s’agit d’une décision rendue par un décideur administratif. Habituellement, ces décisions sont assujetties à la norme de contrôle en droit administratif établie dans l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190 et les arrêts connexes.

[16]  La décision du gouverneur en conseil doit être interprétée. Le gouverneur en conseil dit-il que le Canada s’est parfaitement acquitté de son obligation de consulter, ou dit-il plutôt, compte tenu de la latitude qui doit être accordée en droit, que le Canada s’est imparfaitement, mais adéquatement, acquitté de son obligation de consulter? Y a-t-il d’autres questions pertinentes relativement à l’interprétation de la décision du gouverneur en conseil?

[17]  Si l’on présume que le cadre énoncé dans l’arrêt Dunsmuir s’applique à la présente décision, à quelle norme de contrôle la décision telle qu’elle est interprétée est-elle assujettie? Notre Cour devrait-elle faire preuve de retenue, et si oui, dans quelle mesure? Quels facteurs, s’il en est, pourraient influencer la détermination par notre Cour du degré de retenue applicable? L’esprit de l’article 54 de la Loi sur l’Office national de l’énergie, L.R.C. 1985, ch. N-7, est-il un facteur à prendre en compte? L’esprit de la loi a été analysé à plusieurs reprises, et le plus récemment dans l’arrêt Raincoast Conservation Foundation c. Canada (Procureur général), 2019 CAF 259, au paragraphe 15.

[18]  Les questions précédentes sont-elles dépourvues de pertinence, car le respect de l’obligation de consulter, sous réserve d’une certaine latitude, est impératif, et ce peu importe si le gouverneur en conseil croit ou non qu’il y a été satisfait?

[19]  Les arrêts Nation Gitxaala, Tsleil-Waututh Nation ou d’autres ont-ils permis de répondre à ces questions? Les décisions faisant l’objet du contrôle dans ces instances étaient-elles analogues à la décision du gouverneur en conseil en l’espèce ou le gouverneur en conseil a-t-il agi différemment dans le cas qui nous occupe?

[20]  Notre Cour devrait-elle envisager d’autres analyses pour répondre aux questions établies dans l’ordonnance du 4 septembre 2019?

[21]  Les questions établies dans l’ordonnance du 4 septembre 2019 et d’autres questions connexes, dont certaines sont énumérées dans les présents motifs, sont des questions d’importance générale pour les besoins de l’article 110 des Règles. Après tout, le procureur général de l’Alberta a déjà obtenu l’autorisation d’intervenir à cet égard.

[22]  Toutefois, existe-t-il un lien étroit entre ces questions et les intérêts du procureur général de la Saskatchewan et du public qu’il défend?

[23]  La Nation Stk’emlupsemc te Secwepemc, la Nation Squamish, la bande indienne Coldwater et la bande Upper Nicola affirment qu’il n’y a aucun lien étroit ou que ce lien est insuffisant. Elles font valoir que le pipeline en question est entièrement situé en dehors du territoire de la Saskatchewan. Elles affirment également que le droit relatif à l’obligation constitutionnelle de consulter qui incombe au Canada est largement établi, et que certains arguments relatifs aux retombées économiques du projet ont été exclus dans le cadre de l’ordonnance du 4 septembre 2019. Elles soutiennent ardemment que bon nombre des observations proposées par la Saskatchewan répéteraient celles d’autres parties ou outrepasseraient la portée des instances.

[24]  En quelque sorte, elles ont raison. Le procureur général de la Saskatchewan offre, entre autres, d’aider notre Cour en ce qui a trait aux principes constitutionnels régissant les travaux et entreprises interprovinciaux et aux questions liées à la Loi canadienne sur la protection de l’environnement et à la Loi sur les espèces en péril. Le procureur général reconnaît que ces questions ne sont pas [traduction] « directement » soulevées dans les instances réunies, mais notre Cour pourrait bénéficier selon lui d’un supplément de [traduction] « contexte ». Notre Cour estime que ces questions ne sont pas pertinentes en l’espèce.

[25]  Les intervenants disent souvent qu’ils peuvent offrir du contexte ou un point de vue. Toutefois, le contexte n’est utile que dans la mesure où il est pertinent. Il arrive trop souvent que des intervenants, sous le prétexte de fournir un « contexte », présentent à la barre un discours de nature parlementaire qui ne fait nullement progresser le dossier (Atlas Tube Canada ULC c. Canada (Revenu national), 2019 CAF 120 par. 8). En l’espèce, nous n’avons pas besoin du « contexte » qu’offre le procureur général.

[26]  Néanmoins, la Cour estime qu’il existe un lien étroit entre les questions en litige dans les instances réunies et les intérêts du procureur général et de la population de la Saskatchewan.

[27]  L’économie de la Saskatchewan devrait profiter directement de l’approbation du projet de Trans Mountain. Ce projet vise à remédier à une importante carence dans le réseau de pipelines dans l’Ouest canadien qui a entraîné une baisse des prix en Saskatchewan et une dépendance accrue des moyens de transport plus coûteux, comme le transport ferroviaire. Les réponses aux questions énoncées dans les instances réunies influent sur la probabilité que l’approbation du gouverneur en conseil ‑ et d’éventuelles approbations semblables ‑ soit confirmée ou infirmée.

[28]  La Cour prévoit en l’espèce que le procureur général demandera l’application d’une norme de contrôle plus stricte de façon à ce que les projets importants pour l’économie de la Saskatchewan soient plus susceptibles d’être approuvés. Selon le procureur général, un tel résultat est dans son intérêt. La Saskatchewan comprend un important secteur pétrochimique dépourvu d’accès direct aux marchés internationaux outre-mer. La production pétrolière et gazière représente le moteur économique de la Saskatchewan, totalisant plus de 9,8 milliards de dollars en 2018 et 15,5 % du produit intérieur brut de la province. La Saskatchewan dépend des installations de transport interprovincial, comme les pipelines, pour que ses produits atteignent les marchés internationaux.

[29]  La Saskatchewan a l’obligation constitutionnelle de consulter les Premières Nations et les autres groupes autochtones relativement à des projets semblables réalisés sur son territoire. À l’instar du gouvernement fédéral, elle réglemente des pipelines et est assujettie à l’obligation de consulter. Dans les faits, le territoire de la Saskatchewan compte plus de kilomètres de pipelines qu’il y a de pipelines assujettis à la réglementation fédérale dans tout le pays. Les réponses que rendra notre Cour aux questions soulevées dans les instances réunies pourraient avoir une importance jurisprudentielle considérable pour cette province.

[30]  Les instances réunies pourraient également avoir des répercussions sur d’éventuels projets interprovinciaux de pipelines et de développement du secteur des ressources énergétiques. Si les cours peuvent trop facilement annuler des approbations de projet, le nombre de projets proposés risque de diminuer, et ceux qui le seraient risqueraient de ne pas se concrétiser. La Saskatchewan en souffrirait directement.

[31]  Le procureur général de la Saskatchewan s’est engagé à respecter le cadre établi dans l’ordonnance du 4 septembre 2019 [traduction] : « le procureur général de la Saskatchewan fournira des observations sur les trois questions formulées par la Cour dans le cadre de cette ordonnance d’autorisation relativement à l’obligation de consulter dans ce contexte bien précis ». Le procureur général a ajouté qu’il avait [traduction] « souligné la nature concrète du processus » dans des dossiers antérieurs portant sur l’obligation de consulter.

[32]  Le procureur général de la Saskatchewan estime que les cours devraient faire preuve d’un important degré de retenue à l’égard des décisions portant sur l’approbation de projets. Il présente différents facteurs qui jouent sur le degré de retenue.

[33]  Le procureur général souligne qu’il s’agit de la deuxième ronde de consultations pour le même projet. Il ajoute que le processus administratif ne saurait être long et onéreux au point que les promoteurs soient dissuadés de poursuivre un projet, comme il est déjà arrivé. Selon lui, le processus d’approbation atténué et accéléré prévu dans la loi, examiné dans la jurisprudence résumée par notre Cour dans l’arrêt Raincoast Conservation Foundation c. Canada (Procureur général), 2019 CAF 259, au paragraphe 15, devrait jouer sur la portée de l’obligation de consulter et du contrôle par les cours chargées du contrôle des approbations de projet. Finalement, il fait remarquer que les provinces ont la propriété effective des ressources naturelles se trouvant sur leur territoire (voir par exemple, la Loi constitutionnelle de 1930, L.R.C. 1985, app. II, n^o 26, annexe (3) : Convention sur le transfert des ressources naturelles (Saskatchewan), paragraphe 1 et la Loi constitutionnelle de 1867, à l’article 92A). Or, ce droit de propriété ne vaut que si le transport interprovincial de ces ressources est possible, notamment au moyen de pipelines.

[34]  Notre Cour ne formule pas de commentaires sur ces facteurs, ou même sur leur pertinence, sauf pour dire que la discussion et le débat des parties à leur sujet, voire sur d’autres sujets, lui seront utiles pour trancher les demandes réunies.

[35]  Les parties s’entendent pour dire que le procureur général de la Saskatchewan, s’il est autorisé à intervenir, devrait se soumettre aux mêmes modalités que le procureur général de l’Alberta. La Cour est du même avis.

C.  Décision

[36]  La requête sera accueillie. Le procureur général de la Saskatchewan est autorisé à intervenir dans les instances réunies. L’intitulé de la cause sera modifié en conséquence. Aux termes de l’ordonnance, le procureur général de la Saskatchewan :

• a) ne cherchera pas à modifier les questions en litige soulevées dans les instances réunies et n’apportera aucun ajout au dossier de preuve; il ne pourra pas formuler d’observations sur les questions expressément écartées dans les présents motifs;

• b) n’aura droit à aucuns dépens et ne pourra y être condamné;

• c) s’efforcera de ne pas répéter les observations des parties;

• d) pourra déposer un mémoire des faits et du droit ne comportant pas plus de 15 pages dans les délais prévus pour le dépôt des mémoires des défendeurs (voir l’ordonnance procédurale fixant l’échéancier rendue par notre Cour le 20 septembre 2019).

La présente requête n’est assortie d’aucune ordonnance quant aux dépens.

« David Stratas »

COUR D’APPEL FÉDÉRALE

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER

DOSSIER :	A-321-19
INTITULÉ :	CHEF RON IGNACE et al. c. PROCUREUR GÉNÉRAL et al.

REQUÊTE JUGÉE SUR DOSSIER SANS COMPARUTION DES PARTIES

MOTIFS DE L’ORDONNANCE :	LE JUGE STRATAS
DATE DES MOTIFS :	Le 22 octobre 2019

OBSERVATIONS ÉCRITES :

Sarah D. Hansen	Pour les demandeurs, CHEF RON IGNACE et CHEF ROSANNE CASIMIR pour leur propre compte et au nom de tous les autres membres de STK’EMLUPSEMC TE SECWEPEMC de la NATION SECWEPEMC
Joelle Walker Erin Reimer	Pour les demandeurs, AITCHELITZ, SKOWKALE, SHXWHÁ:Y VILLAGE, SOOWAHLIE, PREMIÈRE NATION SQUIALA, TZEACHTEN, YAKWEAKWIOOSE
F. Matthew Kirchner	Pour la demanderesse, NATION SQUAMISH
F. Matthew Kirchner	POUR LA DEMANDERESSE, BANDE INDIENNE COLDWATER
Scott A. Smith Paul Seaman	Pour la demanderesse, TSLEIL-WAUTUTH NATION
Crystal Reeves	POUR LA DEMANDERESSE, BANDE UPPER NICOLA
Maureen Killoran, c.r.	Pour les défenderesses, TRANS MOUNTAIN PIPELINE ULC et TRANS MOUNTAIN CORPORATION
Jan Brongers	POUR LE DÉFENDEUR, LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
Stephanie C. Latimer Krista Epton	Pour l’intervenant, LE PROCUREUR GÉNÉRAL DE L’ALBERTA
Paul Johnston	POUR L’INTERVENANTE, LA RÉGIE DE L’ÉNERGIE du Canada
Thomson Irvine Jeffrey Crawford	POUR L’INTERVENANT, LE PROCUREUR GÉNÉRAL DE LA SASKATCHEWAN

AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :

Miller Thomson LLP Vancouver (Colombie-Britannique)	Pour les demandeurs, CHEF RON IGNACE et CHEF ROSANNE CASIMIR pour leur propre compte et au nom de tous les autres membres de STK’EMLUPSEMC TE SECWEPEMC de la NATION SECWEPEMC
Miller Titerle Law Corporation Vancouver (Colombie-Britannique)	Pour les demandeurs, AITCHELITZ, SKOWKALE, SHXWHÁ:Y VILLAGE, SOOWAHLIE, PREMIÈRE NATION SQUIALA, TZEACHTEN, YAKWEAKWIOOSE
Ratcliff & Company LLP Vancouver Nord (Colombie-Britannique)	Pour la demanderesse, NATION SQUAMISH
Ratcliff & Company LLP Vancouver Nord (Colombie-Britannique)	POUR LA DEMANDERESSE, BANDE INDIENNE COLDWATER
Gowling WLG (Canada) S.E.N.C.R.L., s.r.l. Vancouver (Colombie-Britannique)	Pour la demanderesse, TSLEIL-WAUTUTH NATION
Mandell Pinder LLP Vancouver (Colombie-Britannique)	POUR LA DEMANDERESSE, BANDE UPPER NICOLA
Osler, Hoskin & Harcourt S.E.N.C.R.L., s.r.l. Calgary (Alberta)	POUR LES DÉFENDEURS, TRANS MOUNTAIN PIPELINE ULC et TRANS MOUNTAIN CORPORATION
Nathalie G. Drouin Sous-procureure générale du Canada	POUR LE DÉFENDEUR, LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
Ministre de la Justice et Solliciteur général de l’Alberta Edmonton (Alberta)	Pour l’intervenant, LE PROCUREUR GÉNÉRAL DE L’ALBERTA
Régie de l’énergie du Canada Calgary (Alberta)	POUR L’INTERVENANTE, LA RÉGIE DE L’ÉNERGIE du Canada
Sous-ministre de la Justice Regina (Saskatchewan)	POUR L’INTERVENANT, LE PROCUREUR GÉNÉRAL DE LA SASKATCHEWAN