ENTRE :
et
Sa MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DU CANADA,
représentée par le MINISTRE DES PÊCHES ET OCÉANS
Audience tenue à Québec (Québec), le 14 juin 2006.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 23 juin 2006.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE DÉCARY
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE NOËL
Dossier : A-152-05
Référence : 2006 CAF 237
CORAM : LE JUGE DÉCARY
LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE NOËL
ENTRE :
JEAN-VICTOR LAROCQUE
appelant
et
Sa MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DU CANADA,
représentée par le MINISTRE DES PÊCHES ET OCÉANS
intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
[1] Réduite à sa plus simple expression, la question que soulève cet appel est la suivante : le ministre des Pêches et des Océans (le « Ministre » ) a-t-il le pouvoir de financer les activités de recherches scientifiques du ministère des Pêches et des Océans (le « Ministère » ) à même la vente des ressources halieutiques (en l'espèce le crabe des neiges) dont il a la gestion?
[2] Le juge de Montigny, de la Cour fédérale, a conclu que oui, en se fondant exclusivement sur le pouvoir du Ministre d'octroyer des permis de pêche en vertu des dispositions de la Loi sur les pêches (L.R. c. F-14) (la « Loi » ) et du Règlement de pêche (dispositions générales) (DORS/93-53) (le « Règlement » ). Je conclurai que non, en me fondant, essentiellement, sur la Loi sur la gestion des finances publiques (L.R. c. F-11) et sur les exigences légales et réglementaires relativement aux dépenses de l'État et à la passation de marchés. S'agissant ici d'une pure question de droit relative à la compétence même du Ministre, il va de soi que le juge devait appliquer la norme de contrôle de la décision correcte et qu'à mon tour je dois m'assurer que la décision du juge est la décision correcte.
Les faits
[3] Les faits pertinents ne font pas problème et aucune conclusion du juge à leur égard n'est vraiment remise en question.
[4] Au printemps 2003, des négociations visant la conclusion d'une entente de cogestion entre le Ministre et la flottille traditionnelle de pêcheurs de crabes des neiges, échouent. Cette entente aurait permis la mise en place d'un système de recherche scientifique permettant ultimement d'assurer la viabilité à long terme de la pêche du crabe des neiges. Devant cet échec, le Ministère prend la décision d'entreprendre seul cette recherche. Comme il n'a pas suffisamment de ressources financières dans le budget d'opérations qui lui a été alloué par le Parlement, il adopte une façon inédite, que le juge qualifie de créatrice, de procéder. Il fera effectuer la recherche par un navire du secteur privé et, à défaut de fonds pour défrayer les coûts d'opération du navire, il permettra au navire de payer ces coûts à même un contingent de prises que le Ministre lui accordera. Bref, un paiement en nature à même le produit de vente de crabes des neiges. Le Ministre étant d'avis que les coûts d'opération -- dont le montant n'est pas connu mais se situerait quelque part entre 200,000$ et 500,000$ -- correspondaient au prix de vente de quelque 50 tonnes métriques de crabes des neiges, il décide d'accorder au navire qui se verra attribuer le contrat de recherche la permission de vendre jusqu'à 50 tonnes métriques de crabes des neiges.
[5] Un processus public de demande de soumission est alors mis en place. Un avis aux pêcheurs est émis le 23 juillet 2003. Les parties pertinentes de cet avis se lisent comme suit :
Le ministère des Pêches et Océans (MPO) désire annoncer qu'il mènera un relevé du crabe des neiges au chalut et aux casiers en 2003 pour les zones 12, 18, 25 et 26 du crabe des neiges. Le relevé sera exécuté en vertu d'un permis délivré en application du Règlement de pêche (dispositions générales); le détenteur d'un tel permis aura le droit de vendre jusqu'à 50 tonnes de crabe de taille réglementaire pour couvrir les coûts du relevé. Ces 50 t seront puisées dans le TAC établi pour 2003, qui est de 17 148 t.
Les objectifs du relevé sont d'évaluer l'état du stock, d'établir un indice d'abondance, de valider les données sur la pêche, de comparer la composition du stock selon le relevé au chalut et le relevé aux casiers, et d'étudier le cycle biologique du crabe des neiges et sa migration saisonnière (étiquetage de mâles et de femelles). Les renseignements prélevés pendant le relevé seront utilités pour l'évaluation du stock et l'élaboration du plan de gestion de la pêche de 2004. Le MPO a l'intention de commencer le relevé bientôt.
.....
(mon soulignement)
CRITÈRES DE SÉLECTION:
Travail consiste à effectuer
Partie A : Relevé au casier :
À effectuer un relevé au casier avec transectes dans deux endroits prédéterminés dans le sud-ouest du golfe du Saint-Laurent (portion de la zone 12, zones 25, 26, et 18) selon un protocole établi par le ministère de Pêches et Océans (MPO) afin que les représentants des Océans et Science du MPO puissent récolter les informations pour l'évaluation de stocks de crabe des neiges et conduire des analyses biologiques sur le cycle de vie et le mouvement saisonnier du crabe des neiges dans le sud-ouest du golfe du Saint-Laurent.
Partie B : Relevé au chalut :
À compléter avec succès un trait de chalut par station pour 230 stations prédéterminées selon un protocole établi par le MPO, à l'aide d'un chalut à langoustine de 20 mètres fourni par le MPO, afin que les représentants des Océans et Science du MPO puissent récolter les informations pour l'évaluation de la condition de stocks de crabe des neiges dans le sud-ouest du golfe du Saint-Laurent (portion de la zone 12, zones 25, 26 et 18).
d.a. onglet 7, p. 26, 28
[6] Il appert de l'affidavit du témoin principal du Ministre, M. Vienneau, que le moyen retenu pour faire les prélèvements de crabes des neiges était un relevé au chalut et que le Ministère avait pu « identifier des ressources temporaires pour défrayer les coûts de certaines activités associées à un relevé au chalut, à l'exception des dépenses d'opération de l'éventuel détenteur du permis scientifique qui effectuerait le relevé au chalut » (para. 10 de l'affidavit, d.a. onglet 6, p. 3 et 4) (mon soulignement). Et de poursuivre M. Vienneau dans son affidavit :
11. À la suite de consultations auprès de la gestion supérieure, l'option d'utiliser le crabe pour défrayer les dépenses d'opération fut mise de l'avant.
12. Le Ministère a estimé les coûts d'opérations du relevé au chalut et basé sur les informations disponibles sur le prix du crabe, le Ministère a estimé que 50 tonnes de crabe seraient suffisantes pour couvrir les coûts d'opérations de l'éventuel détenteur du permis
(mon soulignement)
[7] M. Vienneau reconnaîtra par ailleurs dans son témoignage que la quantité de crabes des neiges de format commercial recueillie lors de relevés au chalut était « très minime » (transcriptions, p. 353), ce qui laisse sous-entendre que c'est pour cette raison que le relevé au casier a aussi été autorisé: sans cette possibilité de faire deux relevés au casier, le navire n'aurait tout simplement pas pu récolter les 50 tonnes métriques nécessaires pour financer ses coûts d'opération. Cette inférence s'impose d'autant plus facilement que le juge, au paragraphe 6 de ses motifs, avait conclu que le relevé au chalut « est particulièrement utile pour évaluer la biomasse du stock, et de tels relevés avaient d'ailleurs été effectués depuis 1990 » .
[8] Le 7 avril 2003, la soumission d'un crabier de Nouvelle-Écosse, M. Desveaux, est retenue. Un permis de pêche scientifique lui est alors accordé. Je note au passage que la saison de pêche était alors terminée et que la quantité de crabes des neiges qui avait été récoltée était de 300 tonnes inférieure au contingent total de 17, 148 tonnes métriques prévu en début de saison. Les procureurs des parties ont reconnu que le fait que l'octroi d'un quota de 50 tonnes métriques à M. Desveaux se situait à l'intérieur du contingent maximum préétabli, n'était d'aucune pertinence relativement à la question de principe dont la Cour est saisie. Je note aussi que le Ministre a refusé de dévoiler le nombre de tonnes métriques que M. Desveaux a effectivement récoltées et que le montant réel des coûts d'opération du navire demeure inconnu, même une fois la recherche complétée.
[9] Le 5 septembre 2003, l'appelant (M. Larocque), dont l'entreprise détient un permis de pêche aux crabes des neiges, s'adresse à la Cour fédérale pour obtenir un jugement déclaratoire. Il invite la Cour à déclarer que le Ministre n'avait pas le pouvoir « d'émettre le permis de pêche aux fins scientifiques en échange d'une allocation de 50 tonnes métriques de crabes des neiges » . Je souligne ici que l'appelant ne demande pas que le permis octroyé à M. Desveaux soit rétroactivement annulé. Il ne demande pas non plus de dommages-intérêts. Sa demande est prospective et M. Desveaux n'est pas partie aux procédures.
[10] La Cour fédérale rejette la demande le 16 mai 2005 (2005 CF 694). En bref, et au risque de ne pas rendre pleinement justice aux motifs du juge, ce dernier rejette la prétention selon laquelle « l'émission du permis ne serait à toutes fins pratiques qu'une façon déguisée de financer les activités du Ministère. » (para. 27). Il se dit d'avis que « la façon de rémunérer le détenteur de permis pour sa contribution aux analyses scientifiques du Ministère est purement accessoire au véritable objet du permis » (para. 28); qu'il aurait pu en aller autrement si l'on avait réussi à faire la preuve que l'allocation de crabes consentie au détenteur de permis se traduirait par des bénéfices nets importants » (para. 29) et « qu'à moins que la Loi n'interdise par ailleurs au Ministre d'allouer un quota de crabes des neiges en contrepartie des relevés effectués pour le compte du Ministère à des fins scientifiques, je ne vois rien dans le permis comme tel qui puisse en rendre l'émission illégale ou ultra vires » (para. 31). Se disant alors d'avis que « la Loi est muette sur cette question » (para. 32), il dira que le Ministre a une grande discrétion dans l'octroi de permis et qu'en l'espèce il a exercé sa discrétion en tenant compte des objectifs visés par le législateur.
Les textes législatifs et réglementaires pertinents
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LOI SUR LES PÊCHES F-14 BAUX, PERMIS ET LICENCES DE PÊCHE [...] 7. (1) En l'absence d'exclusivité du droit de pêche conférée par la loi, le ministre peut, à discrétion, octroyer des baux et permis de pêche ainsi que des licences d'exploitation de pêcheries - ou en permettre l'octroi -, indépendamment du lieu de l'exploitation ou de l'activité de pêche.
[...]
INTERDICTIONS GÉNÉRALES
33. Il est interdit d'acheter, de vendre ou d'avoir en sa possession du poisson qui a été pêché en contravention avec la présente loi ou les règlements.
[...]
RÈGLEMENTS
43. Le gouverneur en conseil peut prendre des règlements d'application de la présente loi, notamment :
a) concernant la gestion et la surveillance judicieuses des pêches en eaux côtières et internes;
b) concernant la conservation et la protection du poisson;
g) concernant les conditions attachées aux licences, permis et baux;
[...]
INFRACTIONS ET PEINES
78. Sauf disposition contraire de la présente loi, quiconque contrevient à celle-ci ou à ses règlements commet une infraction et encourt, sur déclaration de culpabilité :
a) par procédure sommaire, une amende maximale de cent mille dollars lors d'une première infraction ou, en cas de récidive, une amende maximale de cent mille dollars et un emprisonnement maximal d'un an, ou l'une de ces peines;
b) par mise en accusation, une amende maximale de cinq cent mille dollars lors d'une première infraction ou, en cas de récidive, une amende maximale de cinq cent mille dollars et un emprisonnement maximal de deux ans, ou l'une de ces peines.
Règlement de pêche (dispositions générales)
DORS/93-53
PARTIE II DOCUMENTS ET ENREGISTREMENTS
Conditions des permis
22. (1) Pour une gestion et une surveillance judicieuses des pêches et pour la conservation et la protection du poisson, le ministre peut indiquer sur un permis toute condition compatible avec le présent règlement et avec les règlements énumérés au paragraphe 3(4), notamment une ou plusieurs des conditions concernant ce qui suit :
a) les espèces et quantités de poissons qui peuvent être prises ou transportées;
PARTIE IV GÉNÉRALITÉS
Vente de poissons
35. (1) Le présent article ne s'applique pas aux mammifères marins.
(2) Sous réserve du paragraphe (3), il est interdit d'acheter, de vendre, d'échanger, de troquer, d'offrir d'acheter ou d'offrir pour la vente, l'échange ou le troc des poissons à moins qu'ils n'aient été pris et gardés en vertu d'un permis délivré à des fins de pêche commerciale, d'un permis délivré aux termes de la partie VII, d'un permis délivré aux termes du Règlement sur les permis de pêche communautaires des Autochtones qui porte la mention que le ministre a autorisé la vente des poissons ou d'un permis de pêche du saumon en surplus des besoins en géniteurs délivré en vertu du Règlement de pêche du Pacifique (1993).
[...]
PARTIE VII PÊCHE À DES FINS EXPÉRIMENTALES, SCIENTIFIQUES, ÉDUCATIVES OU POUR EXPOSITION AU PUBLIC
Définition
50. Dans la présente partie, « permis » s'entend d'un permis autorisant la pêche à des fins expérimentales, scientifiques, éducatives ou pour exposition au public.
Permis
51. Il est interdit de pêcher à des fins expérimentales, scientifiques, éducatives ou pour exposition au public à moins d'y être autorisé par un permis.
52. Malgré les dispositions des règlements énumérés au paragraphe 3(4), le ministre peut délivrer un permis si la pêche à des fins expérimentales, scientifiques, éducatives ou pour exposition au public est en accord avec la gestion et la surveillance judicieuses des pêches.
Loi sur la Gestion des finances publiques F-11
PARTIE I
ORGANISATION
Conseil du Trésor
[...]
Attributions
7. (1) Le Conseil du Trésor peut agir au nom du Conseil privé de la Reine pour le Canada à l'égard des questions suivantes :
c) la gestion financière, notamment les prévisions budgétaires, les dépenses, les engagements financiers, les comptes, le prix de fourniture de services ou d'usage d'installations, les locations, les permis ou licences, les baux, le produit de la cession de biens, ainsi que les méthodes employées par les ministères pour gérer, inscrire et comptabiliser leurs recettes ou leurs créances; [...]
PARTIE II
FONDS PUBLICS
[...]
19.1 Sur recommandation du Conseil du Trésor, le gouverneur en conseil peut :
a) fixer par règlement, pour l'octroi par licence, permis ou autre forme d'autorisation d'un droit ou avantage par Sa Majesté du chef du Canada ou en son nom, le prix à payer, individuellement ou par catégorie, par les attributaires du droit ou de l'avantage;
b) autoriser le ministre compétent à fixer ce prix par arrêté et assortir son autorisation des conditions qu'il juge indiquées.
[...]
PARTIE III
DÉPENSES PUBLIQUES
32. (1) Il ne peut être passé de marché ou autre entente prévoyant un paiement, dans le cadre d'un programme auquel est affecté un crédit ou un poste figurant dans les prévisions de dépenses alors déposées devant la Chambre des communes et sur lequel le paiement sera imputé, que si le solde disponible non grevé du crédit ou du poste est suffisant pour l'acquittement de toutes les dettes contractées à cette occasion pendant l'exercice au cours duquel a lieu la passation.
(2) L'administrateur général ou autre responsable chargé d'un programme affecté d'un crédit ou d'un poste des prévisions de dépenses alors déposées devant la Chambre des communes met en oeuvre, pour ce qui est des engagements financiers imputables sur ce crédit ou ce poste, des méthodes de contrôle et de comptabilisation conformes aux instructions du Conseil du Trésor.
33. (1) Il ne peut être effectué de paiement imputable sur un crédit affecté à un ministère qu'à la demande du ministre compétent ou de la personne à qui il a donné délégation écrite.
(2) Les demandes de paiement sur le Trésor sont à présenter en la forme, avec les documents d'accompagnement et selon les modalités de certification prévus par règlement du Conseil du Trésor.
(3) Il est interdit de demander des paiements sur le Trésor dans les cas où ils entraîneraient :
a) une imputation irrégulière sur un crédit;
b) une dépense supérieure à un crédit;
c) une réduction du solde du crédit à un niveau insuffisant pour l'exécution des autres engagements.
34. (1) Tout paiement d'un secteur de l'administration publique fédérale est subordonné à la remise des pièces justificatives et à une attestation de l'adjoint ou du délégué du ministre compétent selon laquelle :
a) en cas de fournitures, de services ou de travaux :
(i) d'une part, les fournitures ont été livrées, les services rendus ou les travaux exécutés, d'autre part, le prix demandé est conforme au marché ou, à défaut, est raisonnable,
[...]
40. Tout marché prévoyant des paiements à effectuer par Sa Majesté est censé comporter une clause qui les subordonne à l'existence d'un crédit particulier ouvert pour l'exercice au cours duquel des engagements découlant du marché sont susceptibles d'arriver à échéance.
41. (1) Le gouverneur en conseil peut, par règlement, régir les conditions de passation des marchés. Il peut en outre, par dérogation aux autres lois fédérales :
a) ordonner l'interdiction ou l'invalidation des marchés prévoyant un paiement qui dépasse un plafond fixé par lui sans que lui-même ou le Conseil du Trésor ait approuvé leur passation;
[...]
Règlement sur les marchés de l'État DORS/87-402
PARTIE I
CONDITIONS DE CONCLUSION DES MARCHÉS
Appel d'offres
5. Avant la conclusion d'un marché, l'autorité contractante doit lancer un appel d'offres de la façon prévue à l'article 7.
6. Malgré l'article 5, l'autorité contractante peut conclure un marché sans lancer d'appel d'offres dans les cas suivants :
a) les cas d'extrême urgence où un retard serait préjudiciable à l'intérêt public;
b) les cas où le montant estimatif de la dépense ne dépasse pas selon le cas :
(i) 25 000 $,
(ii) 100 000 $, s'il s'agit d'un marché portant sur la prestation de services d'ingénieurs ou d'architectes...
(iii) 100 000 $, s'il s'agit d'un marché que doit conclure le membre du Conseil privé de la Reine pour le Canada responsable de l'Agence canadienne de développement international...
c) les cas où la nature du marché est telle qu'un appel d'offres ne servirait pas l'intérêt public; d) les cas où le marché ne peut être exécuté que par une seule personne |
FISHERIES ACT
F-14
FISHERY LEASES AND LICENCES
...
7. (1) Subject to subsection (2), the Minister may, in his absolute discretion, wherever the exclusive right of fishing does not already exist by law, issue or authorize to be issued leases and licences for fisheries or fishing, wherever situated or carried on. ... GENERAL PROHIBITIONS
33. No person shall purchase, sell or possess any fish that has been caught in contravention of this Act or the regulations. ... REGULATIONS
43. The Governor in Council may make regulations for carrying out the purposes and provisions of this Act and in particular, but without restricting the generality of the foregoing, may make regulations
(a) for the proper management and control of the sea-coast and inland fisheries;
(b) respecting the conservation and protection of fish;
(g) respecting the terms and conditions under which a licence and lease may be issued; ...
OFFENCE AND PUNISHMENT
78. Except as otherwise provided in this Act, every person who contravenes this Act or the regulations is guilty of
(a) an offence punishable on summary conviction and liable, for a first offence, to a fine not exceeding one hundred thousand dollars and, for any subsequent offence, to a fine not exceeding one hundred thousand dollars or to imprisonment for a term not exceeding one year, or to both; or
(b) an indictable offence and liable, for a first offence, to a fine not exceeding five hundred thousand dollars and, for any subsequent offence, to a fine not exceeding five hundred thousand dollars or to imprisonment for a term not exceeding two years, or to both.
Fishery (General) Regulations
SOR/93-53
PART II DOCUMENTS AND REGISTRATIONS
Conditions of Licences
22. (1) For the proper management and control of fisheries and the conservation and protection of fish, the Minister may specify in a licence any condition that is not inconsistent with these Regulations or any of the Regulations listed in subsection 3(4) and in particular, but not restricting the generality of the foregoing, may specify conditions respecting any of the following matters:
(a) the species of fish and quantities thereof that are permitted to be taken or transported;
PART IV GENERAL
Saleof Fish
35. (1) This section does not apply in respect of marine mammals.
(2) Subject to subsection (3), no person shall buy, sell, trade, barter or offer to buy, sell, trade or barter any fish unless it was caught and retained under the authority of a licence issued for the purpose of commercial fishing, a licence issued under Part VII, a licence issued under the Aboriginal Communal Fishing Licences Regulations in which the Minister has authorized the sale of fish or an Excess Salmon to Spawning Requirement Licence issued under the Pacific Fishery Regulations, 1993.
...
PART VII FISHING FOR EXPERIMENTAL, SCIENTIFIC, EDUCATIONAL OR PUBLIC DISPLAY PURPOSES
Interpretation
50. In this Part, "licence" means a licence to fish for experimental, scientific, educational or public display purposes.
Licence
51. No person shall fish for experimental, scientific, educational or public display purposes unless authorized to do so under a licence.
52. Notwithstanding any provisions of any of the Regulations listed in subsection 3(4), the Minister may issue a licence if fishing for experimental, scientific, educational or public display purposes would be in keeping with the proper management and control of fisheries.
Financial Administration Act F-11
PART I
ORGANIZATION
Treasury Board
...
Responsibilities and Powers
7. (1) The Treasury Board may act for the Queen's Privy Council for Canada on all matters relating to
(c) financial management, including estimates, expenditures, financial commitments, accounts, fees or charges for the provision of services or the use of facilities, rentals, licences, leases, revenues from the disposition of property, and procedures by which departments manage, record and account for revenues received or receivable from any source whatever;
...
PART II
PUBLIC MONEY
...
19.1 The Governor in Council may, on the recommendation of the Treasury Board,
(a) by regulation prescribe the fees or charges to be paid for a right or privilege conferred by or on behalf of Her Majesty in right of Canada, by means of a licence, permit or other authorization, by the persons or classes of persons on whom the right or privilege is conferred; or
(b) authorize the appropriate Minister to prescribe by order those fees or charges, subject to such terms and conditions as may be specified by the Governor in Council. ...
PART III
PUBLIC DISBURSEMENTS
32. (1) No contract or other arrangement providing for a payment shall be entered into with respect to any program for which there is an appropriation by Parliament or an item included in estimates then before the House of Commons to which the payment will be charged unless there is a sufficient unencumbered balance available out of the appropriation or item to discharge any debt that, under the contract or other arrangement, will be incurred during the fiscal year in which the contract or other arrangement is entered into.
(2) The deputy head or other person charged with the administration of a program for which there is an appropriation by Parliament or an item included in estimates then before the House of Commons shall, as the Treasury Board may prescribe, establish procedures and maintain records respecting the control of financial commitments chargeable to each appropriation or item.
33. (1) No charge shall be made against an appropriation except on the requisition of the appropriate Minister of the department for which the appropriation was made or of a person authorized in writing by that Minister.
(2) Every requisition for a payment out of the Consolidated Revenue Fund shall be in such form, accompanied by such documents and certified in such manner as the Treasury Board may prescribe by regulation.
(3) No requisition shall be made pursuant to subsection (1) for a payment that
(a) would not be a lawful charge against the appropriation;
(b) would result in an expenditure in excess of the appropriation; or
(c) would reduce the balance available in the appropriation so that it would not be sufficient to meet the commitments charged against it.
34. (1) No payment shall be made in respect of any part of the federal public administration unless, in addition to any other voucher or certificate that is required, the deputy of the appropriate Minister, or another person authorized by that Minister, certifies
(a) in the case of a payment for the performance of work, the supply of goods or the rendering of services,
(i) that the work has been performed, the goods supplied or the service rendered, as the case may be, and that the price charged is according to the contract, or if not specified by the contract, is reasonable,
...
40. It is a term of every contract providing for the payment of any money by Her Majesty that payment under that contract is subject to there being an appropriation for the particular service for the fiscal year in which any commitment under that contract would come in course of payment
41. (1) The Governor in Council may make regulations with respect to the conditions under which contracts may be entered into and, notwithstanding any other Act of Parliament,
(a) may direct that no contract by the terms of which payments are required in excess of such amount or amounts as the Governor in Council may prescribe shall be entered into or have any force or effect unless entry into the contract has been approved by the Governor in Council or the Treasury Board; and ... Government Contracts Regulations SOR/87-402
PART I
CONDITIONS OF CONTRACT ENTRY
Bids
5. Before any contract is entered into, the contracting authority shall solicit bids therefor in the manner prescribed by section 7.
6. Notwithstanding section 5, a contracting authority may enter into a contract without soliciting bids where
(a) the need is one of pressing emergency in which delay would be injurious to the public interest;
(b) the estimated expenditure does not exceed
(i) $25,000,
(ii) $100,000, where the contract is for the acquisition of architectural, engineering and other services...
(iii) $100,000, where the contract is to be entered into by the member of the Queen's Privy Council for Canada responsible for the Canadian International Development Agency ...
(c) the nature of the work is such that it would not be in the public interest to solicit bids; or (d) only one person is capable of performing the contract.
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Analyse
[11] Je dirai d'entrée de jeu que nul ne conteste l'ampleur du pouvoir discrétionnaire du Ministre quand il s'agit de délivrer des permis de pêche. Nul, non plus, ne conteste que le permis en cause ait été délivré à des fins autorisées par la Loi sur les pêches et par le Règlement de pêche dans la mesure où l'octroi du permis à des fins scientifiques était « en accord avec la gestion et la surveillance judicieuse des pêches » au sens de l'article 52 du Règlement.
[12] Là n'est cependant pas, à mon avis, le problème non plus que sa solution. C'était fausser le débat que de se demander si la façon de rémunérer le navire n'était qu' « un accessoire au véritable objet du permis » , lequel était la recherche scientifique. Ce qu'il fallait plutôt se demander, c'est si le Ministre avait le pouvoir de rémunérer de cette façon un fournisseur de services. C'est le pouvoir de financement du Ministre qui est en jeu, bien avant son pouvoir de délivrer des permis de pêche.
[13] Il est acquis, la Cour suprême du Canada l'a dit dans Comeau's Sea Foods Ltd. c. Canada (Ministre des Pêche et Océans), [1997] 1 R.C.S. 12, que « les ressources halieutiques du Canada sont un bien commun qui appartient à tous les Canadiens » et que « le Ministre a l'obligation de gérer, conserver et développer les pêches au nom des Canadiens et dans l'intérêt public. » (aux pages 25 et 26). Elles n'appartiennent pas au Ministre, pas plus que leur prix de vente. Aussi, quand le Ministre a décidé de payer un contractant avec le produit de la vente de crabes des neiges, il payait avec des biens qui ne lui appartenaient pas. Payer à même le bien d'autrui est un acte à tout le moins extraordinaire que l'Administration ne saurait poser à moins d'y être autorisée par une loi ou par un règlement dûment adopté. Un tel geste, à sa face même, se rapproche d'une expropriation des ressources halieutiques ou d'une taxe sur celles-ci aux fins de financer les engagements de l'État.
[14] Le juge a bien compris l'étrange situation dans laquelle s'était placé le Ministre quand il a cherché dans la Loi sur les pêches quelque pouvoir habilitant. Il n'en a point trouvé. Et c'est alors, à mon avis, qu'il s'est mal dirigé en droit. La Loi étant muette, selon lui, elle n'interdirait donc pas au Ministre d'agir de la sorte. Mais c'est précisément parce que la Loi est muette qu'il faut plutôt s'en remettre aux lois et règlements d'application générale en matière de passation de marchés et de paiements à même les fonds publics, pour vérifier si le Ministre avait le pouvoir de faire ce qu'il a fait.
[15] Il est acquis, en droit public, que toute dépense de fonds publics doit être autorisée par législation. Le cheminement d'une dépense obéit concrètement à un processus administratif précis afin que soit assuré le respect de règles visant à assurer le contrôle des dépenses de l'État. La compétence de celui qui conclut un engagement financier, l'existence de crédits non grevés préalablement à la passation du marché de même qu'un solde suffisant lors de son paiement, doivent pouvoir être vérifiés. (voir Issalys et Lemieux, L'action gouvernementale -- Précis de droit des institutions administratives, 2e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2003, p.951 à 958; Dussault et Borgeat, Traité de droit administratif, 2e éd., Les Presses de l'Université Laval, tome II, p. 630-631; Hogg and Monahan, Liability of the Crown, 3e éd. Carswell, 2000, pages 220 et s.)
[16] Ces principes sont bien exposés par McEldowney, Public Law, 3e éd., Sweet & Maxwell, 2002, Sweet & Maxwell's Textbook Series, à la page 357:
· The purposes of expenditure must be clearly identified. It is a principle of Parliamentary authority that Parliament approves expenditure for specific purposes. Sums appropriated for a specific service cannot be used for another service. Estimates presented to Parliament provide details of the information necessary for Parliamentary approval. Supplementary estimates must be used for new services in cases where Government departments require a new service that is not covered by the ambit of existing authority.
· The principle that voted sums authorised by Parliament cannot be exceeded. Departments cannot exceed the sums authorised in the annual Appropriation Act without Parliamentary authority. This may be in the form of a revised or supplementary estimate or by presenting an excess vote to Parliament which is subsequently authorised in the Appropriation Act. In the latter case there must be a report from the Comptroller and Auditor General setting out the reasons for the excess.
· The principle of annuality: the sums authorised by Parliament are only available in the financial year for which they are appropriated. This principle is intended to ensure that departmental expenditure is subject to regular Parliamentary review and authorisation. Subject to Treasury rules about the carry-forward of underspends, this principle helps to maintain annual Parliamentary authority.
· The principle of good stewardship: departments are expected to provide Parliament, through various departmental select committees, with information as the basis for the examination of the departments' performance in carrying out policies, functions, projects and programmes. In addition Parliament has to be provided with information to measure the performance of departmental expenditure.
[17] Ces principes se reflètent, au Canada, dans la Loi sur la gestion des finances publiques, dont j'ai déjà reproduit certaines dispositions. Ces principes, on le voit notamment par les articles 7 (1)c), 32, 34, 40 et 41 de cette Loi, s'appliquent à la passation de marchés. En vertu, par exemple, du paragraphe 32(2), l'Administrateur général du Ministère doit mettre en oeuvre « des méthodes de contrôle et de comptabilisation conforme aux instructions du Conseil du Trésor » . Or, comme je l'ai noté plus haut, le Ministre, ici n'avait pas le budget nécessaire, le montant réel de la dépense n'était pas connu au moment de la passation du marché, et il ne l'est toujours pas aujourd'hui!
[18] La Cour suprême du Canada, dans J.E. Verreault et Fils Ltée c. Québec (Procureur Général), [1977] 1 R.C.S. 41, a jugé que la Loi sur l'Administration financière de jadis (devenue aujourd'hui, en français, la Loi sur la gestion des finances publiques) constitue un « code » sur la gestion des contrats conclus par l'Administration fédérale et que ce code « contient des dispositions restrictives sur lesquelles il y avait lieu de s'appuyer sans qu'il soit vraiment nécessaire de recourir aux principes généraux » (à la page 49). Le juge Pigeon précisera qu'il n'était pas plaidé dans cette affaire que le montant du contrat n'était pas disponible et que « le contrat a été résilié non par faute de crédits, mais bien pour confirmer l'exécution de l'ouvrage à un autre entrepreneur par contrat à forfait » .
[19] Le Ministre a lui-même reconnu, en procédant par appel d'offres, qu'il était lié pas les règles habituelles de passation de marchés. Ces règles se retrouvent dans le Règlement sur les marchés de l'État (DORS/87-402), adopté en vertu de la Loi sur la gestion des finances publiques. Elles exigent aux articles 5 et 6 un appel d'offres, sauf dans des cas qui, de l'avis du Ministre puisqu'il a choisi de procéder par appel d'offres, ne trouvent pas application en l'espèce (par exemple, extrême urgence ou montant estimatif inférieur à 25,000$).
[20] Le Ministre était par ailleurs au courant des risques qu'il prenait en se finançant à même les ressources halieutiques. Le 14 mars 1997, en effet, le Directeur général, Finance et Administration, du Ministère, M. Don Dickson, écrivait ce qui suit aux directeurs régionaux:
Veuillez trouver ci-joint, pour information un document résumant les mécanismes, et les critères connexes, devant être appliqués lorsque du poisson est utilisé à l'appui d'activités du MPO.
Il est à noter que le troisième mécanisme, les contrats de services à compensation monétaire faible ou nulle, doit être évité pour les activités de pêche d'essai, expérimentale ou scientifique. Le vérificateur général a mis en doute le pouvoir du Ministre d'utiliser du poisson pour le financement d'activités de la Gestion des pêches conformément à la Loi sur les pêches. La description pour le troisième mécanisme a été incluse afin de vous familiariser avec les caractéristiques.
d.a. onglet 5, p. 184
[21] La procureure du Ministre s'appuie essentiellement sur l'ampleur du pouvoir discrétionnaire d'émettre des permis. Elle va même jusqu'à prétendre, au paragraphe 39 de son mémoire, « que l'instrument utilisé par le Ministre pour entreprendre de la recherche scientifique était un permis aux fins scientifiques et non un contrat de service » . C'est là nier l'évidence même: tout, ici, commence par le contrat de service conclu après l'appel d'offres lancé par le Ministre, et c'est dans cet appel d'offres qu'on lit que le détenteur du permis « aura le droit de vendre jusqu'à 50 tonnes de crabes de taille règlementaire pour couvrir les coûts du relevé » . La procureure a d'ailleurs tort de parler exclusivement en termes de permis de pêche à des fins scientifiques, car ce sont en réalité deux permis que le Ministre a délivrés, l'un, à des fins scientifiques, pour faire la recherche, l'autre, à des fins commerciales, pour financer la recherche. C'est le pouvoir du Ministre de délivrer ce dernier qui, seul, est en cause ici.
[22] Le seul texte réglementaire que la procureure du Ministre a pu trouver pour justifier ses prétentions est le paragraphe 35(2) du Règlement de pêche. Je le reproduis de nouveau pour faciliter la compréhension :
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35. (2) Sous réserve du paragraphe (3), il est interdit d'acheter, de vendre, d'échanger, de troquer, d'offrir d'acheter ou d'offrir pour la vente, l'échange ou le troc des poissons à moins qu'ils n'aient été pris et gardés en vertu d'un permis délivré à des fins de pêche commerciale, d'un permis délivré aux termes de la partie VII, d'un permis délivré aux termes du Règlement sur les permis de pêche communautaires des Autochtones qui porte la mention que le ministre a autorisé la vente des poissons ou d'un permis de pêche du saumon en surplus des besoins en géniteurs délivré en vertu du Règlement de pêche du Pacifique (1993). |
35. (2) Subject to subsection (3), no person shall buy, sell, trade, barter or offer to buy, sell, trade or barter any fish unless it was caught and retained under the authority of a licence issued for the purpose of commercial fishing, a licence issued under Part VII, a licence issued under the Aboriginal Communal Fishing Licences Regulations in which the Minister has authorized the sale of fish or an Excess Salmon to Spawning Requirement Licence issued under the Pacific Fishery Regulations, 1993.
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[23] Selon la procureure, ce paragraphe, en interdisant le vente de poissons à moins qu'ils n'aient été pris ou gardés en vertu, notamment, « d'un permis délivré aux termes de la partie VII » , laquelle traite des permis à des fins scientifiques, suppose que le Ministre a le pouvoir en autorisant la pêche à des fins scientifiques, d'autoriser le détenteur du permis à pêcher et à de vendre des poissons.
[24] C'est là, donner à ce texte une portée qu'il ne saurait avoir. Il ne s'agit pas d'une disposition habilitante. Il s'agit d'une disposition prohibitive qui complète l'interdiction énoncée à l'article 33 de la Loi et crée une infraction punissable de la manière prévue à l'article 78 de la Loi. Elle s'assure de manière générale -- car elle vise les détenteurs de tous les types de permis -- qu'aucun poisson ne soit acheté ou vendu à moins qu'il n'ait été pris ou gardé en vertu d'un permis dûment délivré. Elle ne confère au Ministre aucun pouvoir qu'il n'aurait pas déjà. Elle protège vraisemblablement le détenteur du permis qui aurait pêché et vendu du poisson en vertu de son permis, ainsi que l'acquéreur de ce poisson. Elle ne permet pas pour autant au Ministre de délivrer un permis d'une manière ou à des fins non permises par la Loi.
[25] Au paragraphe 30 de ses motifs, le juge a noté « au passage » la présence de ce paragraphe du Règlement, se contentant de dire qu'il « semble prévoir explicitement la possibilité que du poisson recueilli sous l'autorité d'un permis de pêche à des fins scientifiques puisse être vendu » . Personne, en effet, n'a prétendu devant nous qu'un détenteur de permis à des fins scientifiques ne pourrait en aucune circonstance se voir octroyer le droit de vendre le poisson qu'il capture dans le cadre d'une recherche financée d'une manière conforme à la Loi.
[26] Bref, j'en arrive à la conclusion que le Ministre a financé son programme de recherche scientifique sans avoir approprié à l'avance les fonds nécessaires et en pillant à toutes fins utiles des ressources qui ne lui appartiennent pas. Il a confondu fonds publics et domaine public. À défaut d'appropriation de fonds publics il s'est approprié le domaine public. Cela ne peut être.
[27] J'accueillerais l'appel, j'infirmerais le jugement de la Cour fédérale, j'accueillerais la demande de jugement déclaratoire et je déclarerais que le ministre des Pêches et des Océans n'avait pas le pouvoir de financer les recherches scientifiques de son Ministère à même l'octroi d'un permis de pêche et de vente de crabe des neiges. J'accorderais à l'appelant ses dépens en cette Cour et en Cour fédérale.
« Robert Décary »
« Je suis d'accord
Gilles Létourneau j.c.a. »
« Je suis d'accord
Marc Noël j.c.a. »
COUR D'APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : A-152-05
INTITULÉ : JEAN-VICTOR LAROCQUE c. SA MAJESTÉ LA REINE DU CHEF DU CANADA, représentée par le MINISTRE DES PÊCHES ET OCÉANS
LIEU DE L'AUDIENCE : Québec (Québec)
DATE DE L'AUDIENCE : 13 juin 2006
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE DÉCARY
Y ONT (A) SOUSCRIT : LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE NOËL
DATE DES MOTIFS : 23 juin 2006
COMPARUTIONS :
| POUR L'APPELANT
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| POUR L'INTIMÉE
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AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
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Bathurst (Nouveau-Brunswick) |
POUR L'APPELANT
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| Ministère de la justice Canada Halifax (Nouvelle-Écosse) |
POUR L'INTIMÉE
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