Date : 20050124
Dossier : A-553-04
Référence : 2005 CAF 30
CORAM : LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE SEXTON
LA JUGE SHARLOW
ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
GLAXO SMITHKLINE INC.
intimée
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 19 janvier 2005.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 24 janvier 2005.
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE SEXTON
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE LÉTOURNEAU
LA JUGE SHARLOW
Date : 20050124
Dossier : A-553-04
Référence : 2005 CAF 30
CORAM : LE JUGE LÉTOURNEAU
LE JUGE SEXTON
LA JUGE SHARLOW
ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
GLAXO SMITHKLINE INC.
intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE SEXTON
[1] Cet appel interlocutoire s'inscrit dans le cadre d'un appel devant prochainement être interjeté en matière d'impôt. L'affaire porte essentiellement sur la question de savoir si les prix payés par Glaxo Canada à Adechsa S.A., société à laquelle elle est liée, pour l'achat du médicament chlorhydrate de ranitidine (le médicament) étaient raisonnables. Si la question se pose, c'est parce que l'appelante (Sa Majesté la Reine) estime que dans la mesure où l'opération intervient entre des personnes liées, on ne doit pas nécessairement considérer que les prix payés sont raisonnables.
[2] Glaxo Canada est une filiale en propriété exclusive du Glaxo Group Limited, qui est lui-même une filiale en propriété exclusive de GlaxoSmithKline plc, société pharmaceutique multinationale domiciliée aux Royaume-Uni. Glaxo Inc., installée aux États-Unis, est une filiale de GlaxoSmithKline dont les sociétés remplaçantes sont actuellement parties à une action engagée devant la cour de l'impôt des États-Unis, le fisc américain ayant contesté le prix de cession interne pour le médicament en question.
[3] Pour fixer le prix raisonnable que Glaxo Canada aurait versé à une société traitant avec elle en toute indépendance, l'Agence des douanes et du revenu du Canada (ADRC) s'est penchée sur les achats du même médicament effectués par deux autres sociétés pharmaceutiques canadiennes, Apotex Inc. et Novopharm Limited, qui se sont toutes deux procuré ce médicament auprès de fabricants n'ayant avec elles aucun lien de dépendance. Ces deux sociétés ont accepté de fournir des renseignements complémentaires pouvant être utilisés dans le cadre de cette action, à condition toutefois que la Cour canadienne de l'impôt rende des ordonnances de confidentialité restreignant la divulgation des renseignements confidentiels ainsi fournis. L'ADRC a également estimé que d'autres renseignements demandés par Glaxo Canada, et se trouvant soit dans la déclaration d'impôt de certains contribuables (Shire Biochem Ltd. et Kenral Ltd.), ou dans les dossiers de sociétés fabriquant le médicament en question, et en possession de la Direction générale de la protection de la santé, étaient nécessaires aux fins de l'appel porté devant la Cour canadienne de l'impôt. Ce n'est qu'après que la Cour canadienne de l'impôt eut rendu des ordonnances de confidentialité pour bien préciser le caractère confidentiel des informations en cause, que ces renseignements ont pu être obtenus par l'appelante et fournis par les avocats de Glaxo Canada. Toutes les ordonnances de confidentialité ont été rendues sur consentement des parties.
[4] Chacune de ces ordonnances de confidentialité contenait à peu près les conditions suivantes :
[traduction]
2. [...] On entend par « avocat » [...] P. Barsalou, S. Rheault [...] et tout autre avocat ou stagiaire employé par le cabinet Barsalou Auger en charge du présent dossier.
5. Tous les renseignements confidentiels seront remis à la garde des avocats et ils devront les utiliser, sous réserve des dispositions de la présente ordonnance, uniquement dans le cadre de la présente action. Les avocats ne divulgueront aucune partie de ces renseignements confidentiels qu'aux seules fins de la présente action, dans le cadre de laquelle ces renseignements pourront être communiqués par les avocats aux personnes, y compris aux experts, qu'il leur paraît nécessaire d'informer. Au plus tard sept jours avant la divulgation de ces renseignements, les avocats souscriront [...] un engagement écrit tel que prévu au paragraphe 6 de la présente ordonnance. Novopharm Limited ne divulguera pas l'identité de ces personnes, même pas à l'autre partie au présent appel. Les renseignements confidentiels pourront être transmis aux locaux des personnes concernées, sous réserve des dispositions de la présente ordonnance et à condition que Novopharm Limited ne s'y oppose pas.
7. Les avocats et autres personnes à qui des renseignements confidentiels seraient divulgués conformément aux paragraphes 5 et 6 de la présente ordonnance ne divulgueront eux-mêmes, ni de manière directe ou indirecte, aucune partie de ces renseignements confidentiels ou des questions sur lesquelles portent ces renseignements, ou de la teneur de ces renseignements à toute autre personne, cabinet ou société tant qu'une nouvelle ordonnance de la Cour n'intervient pas sur ce point, ou que Novopharm Limited ne l'autorise par écrit.
8. Les avocats et autres personnes à qui ces renseignements confidentiels seraient divulgués en vertu des paragraphes 5 et 6 de la présente ordonnance n'utiliseront aucune partie de ces renseignements confidentiels, ou aucun détail de leur teneur ou des questions qui y sont traitées, hors du cadre de la présente action, sous réserve des dispositions de la présente ordonnance.
[5] Il a été procédé à de longs interrogatoires préalables, y compris l'interrogatoire de tiers tant sur des questions propres au Canada que sur des questions revêtant un caractère international, 65 jours ayant été consacrés à l'interrogatoire des personnes désignées par Glaxo Canada.
[6] Les parties ont également essayé de s'entendre sur un exposé conjoint des faits et quelque 50 exposés couvrant diverses questions ont été rédigés soit par les avocats de Glaxo Canada, soit par les avocates de l'appelante, puis transmis à la partie adverse pour avis et observation. Aucun de ces exposés conjoints des faits n'a fini par être accepté par les deux parties. Certains des projets d'exposés contenaient des résumés de renseignements confidentiels fournis par des tierces parties.
[7] Les efforts en vue de négocier des exposés conjoints des faits ont permis à Glaxo Canada de s'apercevoir, après examen de la question de concert avec ses homologues à l'étranger, que certains de ces exposés conjoints faisaient état de faits inexacts, et que certains des témoignages livrés dans le cadre des interrogatoires préalables, étaient, eux aussi, inexacts. Glaxo Canada a donc entrepris de corriger sur certains points les témoignages livrés dans le cadre de l'interrogatoire préalable.
[8] Selon les avocates de l'appelante, le nombre important de changements qu'il était proposé d'apporter à des témoignages livrés sous serment, constituait, de la part de l'intimée, un abus de procédure, invoquant cela comme fondement d'une requête demandant le rejet de l'appel en matière fiscale.
[9] En réponse à cette requête, Glaxo Canada a déposé un affidavit qui a fait lui-même l'objet d'un contre-interrogatoire approfondi. Les avocats de l'intimée s'opposèrent à certaines des questions posées dans le cadre de ce contre-interrogatoire. Voici les questions auxquelles ils se sont opposés :
[traduction]
1. Quels sont les exposés des faits (avec leur titre et les dates auxquelles ont été rédigés les projets) fournis aux avocats de Glaxo Inc., société constituée aux États-Unis?
2. Les avocats de Glaxo Inc. étaient-ils, au 14 septembre 2004, chargés d'agir au nom de l'appelante (Glaxo Canada) ou pour son compte? Si c'est le cas, pourquoi en était-il ainsi? Quelle aide ont-ils fournie à l'appelante?
3. Qui a accès, et à quelles fins, à la documentation produite par l'intimée (SM la Reine) dans le cadre du présent appel, tant aux copies papier qu'aux copies informatisées par un accès limité ou illimité au système Ringtail de gestion informatisée des documents installé sur l'intranet Glaxo (sans préciser de quelle entreprise il s'agit), et notamment les documents suivants :
§ Données scientifiques de Novopharm fournies à la DGPS (CI 300001 à 300245)
§ Données obtenues par Novopharm dans le cadre du procès en matière de brevet (CI 515001 à 515758)
§ Transcription de l'interrogatoire d'un tiers, Leslie Dan
§ Données scientifiques d'Apotex fournies à la DGPS (CI 310001 à 310379)
§ Données obtenues par Apotex dans le cadre d'un procès en matière de brevet (CI 514050 à 514435)
§ Données financières d'Apotex (CI 514001 à 514049, 514436)
§ Transcriptions de l'interrogatoire d'un tiers, Barry Sherman
§ Données scientifiques d'Uquifa S.A. fournies à la DGPS (CI 530067 à 530150)
§ Données scientifiques de Maprimed S.A., fournies à la DGPS (CI 530185 à 530239)
§ Données scientifiques de Delmar Chemicals/Torcan, fournies à la DGPS (CI 330001 à 330025)
§ Données scientifiques de Barisintex S.A. fournies à la DGPS (CI 370001 à 370040)
§ Extraits des déclarations d'impôt canadiennes de Shire Biochem Inc., y compris certaines données financières (CI 200706 à 200727)
§ Extraits des déclarations d'impôt canadiennes de Kenral Inc., y compris certaines données financières (CI 200728 à 200736)
§ Documents constitués par l'ADRC dans le cadre d'une vérification de l'entreprise appelante (CI 200001 à 200705, 200737 à 200754)
§ Transcription de l'interrogatoire préalable de Tom Burkimsher, y compris les réponses données aux engagements (CI 520001 à 520052)
§ Tableurs financiers préparés par l'intimée et fournis à l'appelante (CI 620001 à 620225 - les chiffres internes ne sont pas définitifs)
§ Données du Inland Revenue (Grande-Bretagne) (INs 502001 à 504246)
§ Données provenant du fisc néo-zélandais (CI 511001 à 511074)
§ Données provenant du fisc australien (CI 512001 à 512007)
§ Transcriptions des interrogatoires préalables de M. George Mattok, y compris les réponses aux engagements (CI 530001 à 530323)
§ Documents émanant du fisc français (CI 540001 à 540003)
§ Documents émanant du fisc français (CI 540001 à 540003)
§ Données appartenant à IMS (CI 550001 à 550036)
4. Qui a accès, et à quelles fins, aux résumés des informations ou au contenu des informations se trouvant dans les documents cités au paragraphe précédent, et communiqués soit de vive voix, soit par une copie papier ou des copies informatisées au moyen d'un accès limité ou illimité au système Ringtail de gestion informatisée des documents installé sur l'intranet de Glaxo (sans précision de l'entreprise dont il s'agit au juste)?
7. Quels sont les corrections, les ajouts, les éclaircissements et autres changements que les avocats américains de Glaxo Inc. avaient proposé que l'on apporte aux exposés conjoints des faits?
10. Lors du contre-interrogatoire de M. Ian Winterborn, les allusions à « Glaxo Inc. aux États-Unis » s'entendaient-elles de la demanderesse « Glaxo SmithKline Holdings (America) Inc. et de ses filiales » ?
11. Une demande a-t-elle été déposée devant la cour américaine de l'impôt par la filiale de American Glaxo, avec copie produite à titre de pièce 124?
12. Quel est le nom du cabinet d'avocats décrit simplement comme « les avocats américains de Glaxo Inc. » ? S'agit-il de McKee Nelson de Washington (D.C.)?
[10] Lorsque l'avocat de l'intimée a refusé de répondre à ces questions, l'appelante a déposé devant la Cour de l'impôt une requête en vue de contraindre l'intimée à répondre. Le juge de la Cour de l'impôt a estimé qu'il n'y avait pas lieu d'obliger l'intimée à répondre car les questions en cause relevaient du secret professionnel des avocats ou du secret des communications liées à une instance ou, encore, étaient dénuées de pertinence. L'appelante, Sa Majesté la Reine, fait appel de cette ordonnance de la Cour de l'impôt.
[11] Il ressort clairement de la preuve que les avocats de l'intimée ont effectivement communiqué à des personnes autres que les employés de leur cabinet, des renseignements confidentiels. Rien ne permet d'affirmer que les paragraphes 5, 7 et 8 des ordonnances de confidentialité ont été respectés et, par ses questions, l'appelante cherchait à connaître l'identité des personnes à qui des renseignements auraient été divulgués. Il s'agissait de s'assurer qu'il n'y avait eu aucune divulgation abusive de renseignements confidentiels dont l'appelante s'était engagée à préserver le caractère confidentiel. Le contraire pourrait avoir de graves conséquences pour les tiers qui avaient accepté de communiquer des renseignements, ainsi que pour le gouvernement qui, à l'avenir, pourrait avoir à recourir à nouveau à l'aide de tiers, s'il se révélait que des renseignements confidentiels analogues à ceux qui ont été divulgués devaient parvenir à des concurrents des entreprises ayant fourni les renseignements en question. Divers organismes gouvernementaux pourraient à l'avenir, eux aussi, hésiter à communiquer des renseignements confidentiels. C'est pourquoi il est nécessaire de savoir qui, au juste, a obtenu ces renseignements et quel est l'usage qui en a été fait. Il s'agit de savoir si les renseignements en question ont été utilisés aux fins du présent litige ou s'il en a été fait un autre usage.
[12] Lors des plaidoiries, les avocates de l'appelante ont convenu qu'en ce qui concerne les renseignements confidentiels, il leur suffirait d'obtenir une réponse aux questions 3 et 4. J'estime que ces renseignements devraient par conséquent lui être fournis, ainsi que le nom et l'adresse des personnes auxquelles de telles informations ont été transmises, avec la date de l'envoi. L'intimée ne peut pas se contenter de répondre que les détails concernant la transmission de ces renseignements confidentiels relèvent du secret professionnel de l'avocat ou du secret des communications liées à une instance car les ordonnances de confidentialité ont peut-être été enfreintes par le cabinet d'avocats qui s'était engagé à assurer le caractère confidentiel des renseignements qui lui avaient été transmis tant dans l'intérêt de son client que dans celui de l'administration de la justice.
[13] M'étant prononcé sur la question de la confidentialité, l'examen des autres questions qui se posent en l'espèce portera sur d'autres aspects du problème. Passons maintenant aux questions 1 et 7.
1. Quels sont les exposés des faits (avec leur titre et les dates auxquelles ont été rédigés les projets) fournis aux avocats de Glaxo Inc., société constituée aux États-Unis?
7. Quels sont les corrections, les ajouts, les éclaircissements et autres changements que les avocats américains de Glaxo Inc. avaient proposé que l'on apporte aux exposés conjoints des faits?
[14] Parmi d'autres arguments invoqués, les avocates de l'appelante ont tenté de justifier les questions 1 et 7 au titre du paragraphe 95(4) des Règles de la Cour canadienne de l'impôt (procédure générale).
Sauf ordonnance contraire de la Cour, une partie qui interroge au préalable peut obtenir la divulgation des noms et adresses des personnes dont on pourrait raisonnablement s'attendre à ce qu'elles aient connaissance des opérations ou des situations en litige en l'instance.
Elles font valoir que la divulgation du nom des personnes qui ont proposé certains changements aux projets d'exposés conjoints des faits, révélerait le nom de « personnes dont on pourrait raisonnablement s'attendre à ce qu'elles aient connaissance des opérations ou des situations » . Mais la question posée vise l'obtention de renseignements beaucoup plus complets que cela. Les personnes qui ont proposé des changements aux projets d'exposés conjoints des faits, ne sont pas nécessairement des personnes qui ont eu connaissance de certains événements précis. Leur contribution peut s'inscrire dans le cadre de conseils juridiques ou d'autres questions d'ordre stratégique, auxquelles l'appelante n'est pas en droit de demander accès. Il est possible que des questions concernant l'identité des personnes ayant proposé des changements aux réponses fournies dans le cadre des interrogatoires, soient susceptibles de recevoir une réponse, mais je n'ai pas à me prononcer sur ce point car les questions considérées ne concernent pas les changements apportés aux réponses livrées dans le cadre des interrogatoires, mais plutôt les changements qu'on se proposait d'apporter aux projets d'exposés conjoints des faits. Cela étant, je ne considère pas que le paragraphe 95(4) des Règles s'applique aux questions effectivement posées.
[15] Non seulement la question no 1 ne se limite pas aux exposés conjoints des faits contenant des renseignements confidentiels, mais elle cherche à pénétrer le dossier des avocats de l'intimée. Hormis la question du caractère confidentiel des informations considérées, les avocats de l'intimée sont en droit de transmettre des renseignements à des tiers et d'obtenir d'eux des conseils quant à l'utilisation qui pourrait être faite de ces renseignements dans le cadre d'un procès qui a lieu au Canada. Ces communications relèvent effectivement du secret professionnel de l'avocat. Les communications entre les avocats et d'autres personnes, en vue d'obtenir certains renseignements, et les renseignements qui leur sont effectivement fournis en retour, relèvent, eux aussi, du secret professionnel de l'avocat. Un avocat doit avoir toute latitude pour mener ses investigations et ses recherches sans risque de voir ses avis, ses stratégies et ses conclusions révélés à l'avocat de la partie adverse. En limitant ce droit on limiterait la liberté d'action nécessaire à tout avocat qui entend défendre convenablement les intérêts de son client Stevens c. Canada (Premier ministre), [1998] 4 C.F. 89 (CAF); Nation et Bande des Indiens Samson c. Canada, [1995] 2 C.F. 762; R. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445; Ottawa-Carleton (Regional Municipality) v. Consumers' Gas Co., (1990) 74 D.L.R. (4th) 742; voir également Morrissey v. Morrissey, (2000) 196 D.L.R. (4th) 94, paragraphes 37 et 38.
[16] Dans la présente affaire, les parties tentaient, dans leur propre intérêt ainsi que dans l'intérêt de la Cour, de s'entendre sur des exposés conjoints des faits. En décidant que les renseignements fournis par des tiers lors de la rédaction de ces exposés conjoints des faits doivent automatiquement être communiqués à l'autre partie, on dissuaderait justement les parties de négocier la rédaction d'exposés conjoints des faits. L'efficacité dans la conduite des instances et dans le déroulement des audiences exige, au contraire, que l'on encourage les parties à s'entendre, dans la mesure du possible, sur de tels exposés conjoints des faits.
[17] Pour les motifs exposés ci-dessus, les questions 1, 2, 7, 10, 11 et 12 relèvent toutes soit du secret professionnel de l'avocat soit du secret des communications liées à une instance. J'estime par ailleurs que l'appelante n'est pas parvenue à démontrer, aux fins de la présente instance, la pertinence des questions 11 et 12, sous réserve, bien sûr, des renseignements qui devront être fournis conformément au paragraphe 12 des présents motifs.
[18] En conséquence, l'appel sera accueilli en partie, et la Cour ordonnera qu'il soit répondu aux questions 3 et 4 et que les renseignements prévus au paragraphe 12 des présents motifs soient fournis. En ce qui concerne les autres questions, l'appel est rejeté.
[19] L'appel n'étant accueilli qu'en partie, il n'y aura aucune adjudication de dépens.
« J. Edgar Sexton »
Juge
« Je souscris à ces motifs
Gilles Létourneau, juge »
« Je souscris à ces motifs
K. Sharlow, juge »
Traduction certifiée conforme
Richard Jacques, LL.L.
COUR D'APPEL FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : A-553-04
Appel interjeté d'une décision du juge Beaubier de la Cour canadienne de l'impôt, en date du 5 octobre 2004.
INTITULÉ : SA MAJESTÉ LA REINE
c.
GLAXO SMITHKLINE INC.
LIEU DE L'AUDIENCE : Ottawa
DATE DE L'AUDIENCE : LE 19 JANVIER 2005
MOTIFS DU JUGEMENT : LE JUGE SEXTON
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE LÉTOURNEAU
LA JUGE SHARLOW
DATE DES MOTIFS : LE 24 JANVIER 2005
COMPARUTIONS :
|
Naomi Goldstein Myra Yuzak |
POUR L'APPELANTE
|
|
Pierre Barsalou Eleni Kouros |
POUR L'INTIMÉE
|
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
|
John Sims, sous-procureur général du Canada |
POUR L'APPELANTE |
|
Barsalou Lawson, avocats, Montréal |
POUR L'INTIMÉE |