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Ottawa (Ontario), le 9 juillet 1997 |
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En présence de M. le juge Muldoon |
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(créancières du jugement), |
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THE PROCTER & GAMBLE COMPANY, |
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(débitrices du jugement). |
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Vu la requête pour production de documents datée du 11 mars 1997 présentée par les demanderesses et la requête reconventionnelle en limitation datée du 4 avril 1997 présentée par les défenderesses, requêtes qui ont toutes deux été entendues à Toronto le 3 juin 1997, et la Cour ayant choisi de surseoir au prononcé de sa décision, |
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LA COUR ORDONNE que l'intitulé de la cause soit modifié pour être conforme à celui figurant plus haut; |
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LA COUR ORDONNE EN OUTRE que la requête des demanderesses soit, et est par les présentes, accueillie; et les défenderesses devront immédiatement produire les documents et autres renseignements pertinents quant à la question des dommages-intérêts lors du renvoi, lesquels sont plus particulièrement énoncés dans les catégories de documents à l'annexe "A" de l'avis de requête susmentionné des demanderesses; |
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LA COUR ORDONNE EN OUTRE que la requête des défenderesses soit, et est par les présentes, rejetée sans adjudication des dépens; |
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LA COUR ORDONNE ENFIN que les défenderesses payent immédiatement aux demanderesses les dépens entre parties de la présente instance après taxation de ceux-ci. |
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Traduction certifiée conforme : |
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T-2534-85
Entre :
UNILEVER PLC et
LEVER FRÈRES LIMITÉE,
demanderesses,
et
PROCTER & GAMBLE INC. et
THE PROCTER & GAMBLE COMPANY,
défenderesses.
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
Le juge Muldoon
Les demanderesses présentent une requête en vue d'obtenir une ordonnance prescrivant les mesures suivantes :
| 1. Ordonner aux défenderesses Procter & Gamble Inc. et The Procter & Gamble Company ([parfois appelées dans les présentes] Procter & Gamble) de produire les documents et autres renseignements pertinents quant à la question des dommages-intérêts lors du renvoi ou qui sont plus particulièrement énoncés dans les catégories de documents à l'annexe "A" de cet avis de requête; |
| 2. Ordonner aux défenderesses de payer les dépens de la présente requête; |
| 3. Accorder d'autres redressements, le cas échéant. |
Presqu'un mois plus tard, mais tout en respectant la date et l'heure de présentation mentionnées dans la requête des demanderesses, les défenderesses ont présenté une requête en vue d'obtenir une ordonnance prévoyant les mesures suivantes :
| 1. Formuler des directives quant au renvoi, y compris une directive obligeant les demanderesses et les défenderesses à déployer tous les efforts possibles pour convenir d'un exposé des questions en litige; |
| 2. Ordonner que les points opposant les parties au sujet de l'exposé des questions en litige soient résolus par la Cour lors d'une audience spéciale dont il faudra convenir de la date; |
| 3. Ordonner que la production des documents et les interrogatoires préalables aient lieu une fois que seront prises les mesures énoncées aux paragraphes 1 et 2 ci-dessus; |
| 4. Ordonner que la question de savoir si les profits effectivement réalisés par Procter & Gamble après septembre 1997 à l'égard des ventes de Bounce sont pertinents à la détermination des dommages-intérêts en l'espèce soit tranchée par le "juge de première instance" conformément à l'alinéa 6d) du jugement rendu par le juge Muldoon ou, subsidiairement, par le juge des requêtes qui entendra les questions énoncées au paragraphe 2 plus haut; |
| 5. Ordonner aux défenderesses de payer les dépens par les défenderesses pour la présente requête; |
| 6. Accorder d'autres redressements, le cas échéant. |
Ce qui pousse maintenant les parties à présenter des requêtes incidentes, sinon reconventionnelles, est la relation continue, peut-être éternelle, qu'elles entretiennent en raison du jugement rendu par la présente Cour le 26 avril 1993. Dans son jugement, la Cour a notamment déclaré que le brevet canadien no 1 017 101 des demanderesses était valide et qu'il avait été contrefait par les défenderesses. Elle a donc ordonné ce qui suit aux défenderesses :
| 6. Les défenderesses doivent payer aux demanderesses des dommages-intérêts sous forme de redevances à l'égard des ventes effectuées en violation du brevet, ces redevances étant fixées dans le cadre d'un renvoi effectué conformément à l'ordonnance du juge Dubé rendue le 24 juin 1987 et à l'article 39 de la Loi sur la Cour fédérale. Les dommages-intérêts sont calculés comme suit : |
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| a) les dommages-intérêts payables aux demanderesses sont calculés conformément à la preuve et représentent : |
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| (i) un taux de redevances généreux, mais pas trop élevé pour être abusif, à l'égard de toutes les ventes de Bounce au Canada et des ventes du Bounce de fabrication canadienne sur le marché canadien et les marchés étrangers et ce, depuis que Bounce est importé ou assemblé et emballé et vendu au Canada et en provenance de ce pays jusqu'au 9 février 1993; (ii) du 10 février 1993 jusqu'à la date d'expiration du brevet inclusivement, un taux de redevances supérieur au taux fixé conformément au sous-alinéa (i) ci-dessus, mais pas trop élevé pour être abusif; |
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| b) les défenderesses doivent divulguer aux demanderesses tous les documents pertinents quant à l'établissement et au calcul du taux de redevances, et les montants de redevances susmentionnés, à défaut de quoi les demanderesses peuvent obtenir une injonction obligeant les défenderesses, sous peine de sanction, à produire leurs livres et registres comptables, comme le prévoit l'alinéa 57(1)b) de la Loi sur les brevets; |
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| c) un renvoi relatif au taux et au montant des redevances susmentionnées et à toutes les questions liées au calcul des dommages-intérêts doit être tenu en première instance par un arbitre nommé par le juge en chef adjoint conformément à la règle 500 pour enquête et rapport au juge de première instance; |
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| d) tous les points, questions ou affaires laissés en suspens sont, conformément à la règle 504, renvoyés au juge de première instance; |
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| 9. Les défenderesses doivent payer aux demanderesses l'intérêt avant jugement couru sur leur créance non liquidée, calculé en conformité avec l'article 138 de la Loi sur les tribunaux judiciaires de l'Ontario, L.O. 1984, chap. 11; |
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| 10. Les défenderesses doivent payer aux demanderesses l'intérêt postérieur au jugement couru sur les dommages-intérêts, de même que leurs frais taxés, à un taux calculé à compter de la date du présent jugement, tel qu'il est déterminé à l'article 129 de la Loi sur les tribunaux judiciaires de l'Ontario, L.R.O. 1990, chap. C-43; |
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Le plus important élément de preuve déposé en l'espèce par les défenderesses consiste en l'affidavit de M. Ronald M. Anson-Cartwright, comptable agréé et évaluateur commercial agréé, de Toronto. Sous l'influence de son client, Procter & Gamble, société aguerrie aux poursuites judiciaires, M. Anson-Cartwright paraît avoir abandonné son bon sens professionnel. Voici ce qu'il affirme :
[TRADUCTION]
| 42) La détermination de redevances fondée sur les négociations hypothétiques qu'auraient menées les parties à un moment donné est compatible avec les pratiques réellement suivies dans le domaine des concessions de licence ainsi qu'avec les pratiques applicables à l'évaluation commerciale en général. |
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Qui affirme que la détermination de redevances, c'est-à-dire l'évaluation des dommages, devrait se fonder sur un moment autre que le moment présent? Ce n'est pas le juge de première instance. Pourquoi la Cour devrait-elle approuver qu'on impose à l'arbitre des jeux idiots qui l'obligeraient à faire preuve d'aveuglement partiel ou d'ignorance alors que tous les faits concernant les ventes effectuées par les défenderesses sont maintenant bien connus? Le pauvre arbitre n'aura pas à souffrir d'avoir à prétendre qu'il ignore les faits véritables qu'auraient connus les négociateurs bien intentionnés qui, volontairement, s'efforçaient de ne rien dévoiler lors de "négociations hypothétiques" tenues en 1977. Aujourd'hui, il est possible de découvrir les positions précises des deux parties et l'arbitre est en droit de bénéficier de tous les éléments susceptibles de l'y aider. Voilà le sens du jugement. Il se peut que, plus l'affaire traîne en longueur, plus les demanderesses auront accès à des documents consultés pour les besoins de la vérification et à des livres comptables, jusqu'à la toute dernière minute où les défenderesses obtiendront un morceau de choix. Si la date de détermination des deux taux de redevances doit se situer dans le passé, ces taux peuvent néanmoins être fixés à l'aide des connaissances actuelles.
M. Anson-Cartwright poursuit de la façon suivante :
[TRADUCTION]
| 46) Au paragraphe 16 de son affidavit, M. Bernard I. Friedlander affirme que, [TRADUCTION] "généralement, pour évaluer le montant d'une redevance, le facteur le plus important est celui du bénéfice économique qu'offre la licence à son titulaire..." Je conviens que le facteur économique est important, mais je ne suis pas d'accord pour dire qu'il équivaut aux profits réels. En outre, ce n'est pas le facteur le plus important lorsque les licences et les taux de redevances actuels sont accessibles. Il faut comprendre que les parties ayant conclu le contrat de licence n'auraient eu accès qu'aux renseignements qui existaient au moment pertinent (en l'espèce, septembre 1977), y compris les prévisions (soit les prévisions concernant les profits escomptés en septembre 1977) et les profits réels (soit les profits réalisés en date de septembre 1977), pour mesurer le bénéfice économique découlant de la licence. |
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| 47) M. Friedlander précise au paragraphe 16 [TRADUCTION] "qu'il est habituel de se fonder sur les profits prévus et réels que réalisera le titulaire de la licence grâce à l'exploitation des techniques faisant l'objet de la licence du brevet pour procéder à une détermination lors de négociations relatives à une licence". À mon avis, les profits réels, et même les profits prévus, ne constituent pas le point de départ habituel des négociations portant sur l'octroi d'une licence. En effet, selon moi, les négociateurs de la licence n'auraient pu utiliser les profits réels subséquemment réalisés comme point de départ pour déterminer le montant de redevances. Ils pouvaient seulement tenir compte des profits réels tirés de l'exploitation du brevet en date des négociations et des profits prévus à ce moment. |
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| 49) Au paragraphe 17 de son affidavit, M. Friedlander déclare que "les profits prévus du titulaire fournissent l'un des fondements permettant de déterminer les redevances". Il renvoit ensuite à un extrait qui mentionne ou laisse entendre que les profits qu'il faut examiner sont les profits prévus auxquels l'invention devrait donner lieu : |
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| Un rendement équitable consiste en la part adéquate des profits que le titulaire de licence devrait tirer de l'utilisation de la technique visée. Il importe de remarquer l'insistance mise sur les profits. À mon avis, le partage approprié des profits prévus est au coeur de n'importe quelle entente de transfert de technique réussie. |
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| "Deterring Reasonable Royalty" |
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| The Law and Business of Licensing, Licensing in the 1990's |
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| Volume 2, page 2061, à la page 2062. |
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| 50) M. Friedlander étend ensuite le raisonnement fondé sur les "profits prévus" afin d'y ajouter, comme point de départ approprié pour la détermination d'un taux de redevances, "les profits réalisés grâce aux produits qui incorporent l'invention brevetée" et il soutient donc que "à [son] avis, il est essentiel que les profits des parties défenderesses découlant du produit Bounce soient connus pour évaluer adéquatement ce qui constitue un taux de redevances généreux, mais pas trop élevé pour être abusif". |
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| 51) Selon moi, M. Friedlander conclut illogiquement que Procter & Gamble devra donner accès à la plupart de ses livres et documents comptables de sorte qu'on puisse déterminer le montant des profits tirés de toutes les ventes de Bounce au Canada jusqu'à l'expiration du brevet R/R en septembre 1994. |
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La Cour conclut que M. Friedlander a raison et que M. Anson-Cartwright a tort, comme l'illustre éloquemment le paragraphe 52 de l'affidavit de ce dernier qui est ainsi rédigé :
[TRADUCTION]
| 52) Lorsque l'on s'entendra sur la liste des documents pertinents, celle-ci devrait, à mon avis, comprendre les documents existant au moment des négociations, de même que les documents précis (prix et volume des ventes effectuées en violation du brevet) mentionnés dans l'ordonnance du juge Muldoon. Je suis d'avis que cette liste ne devrait pas comprendre les documents relatifs aux profits exacts réalisés par Procter & Gamble après la date des négociations hypothétiques puisqu'une attribution fondée sur ces profits a expressément été refusée par le juge Muldoon. |
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Peut-être que l'expression "restitution des profits" n'a pas été expliquée correctement à M. Anson-Cartwright. Suivant le bon sens, ce terme peut avoir au moins deux significations. Selon la première signification, l'auteur de la violation doit rendre compte au titulaire du brevet de tous les profits qu'il a réalisés de manière illicite et les remettre à ce dernier. Cette mesure n'a été ni ordonnée ni prévue en l'espèce; en fait, ce serait contraire à la réparation accordée, à savoir des dommages-intérêts sous forme de redevances. Le fait d'avoir ordonné que les dommages-intérêts ne soient pas abusifs " une restriction pour les demanderesses et un avantage pour les défenderesses " explique justement pourquoi il est nécessaire que l'arbitre connaisse les profits des défenderesses (à tout le moins les revenus bruts et nets découlant des ventes) pour éviter qu'il n'octroie par inadvertance des dommages-intérêts sous forme de redevances qui seraient trop élevés, ce qui reviendrait à confisquer une partie des profits. Par conséquent, il découle de la seconde signification de l'expression "restitution des profits" qu'il est impossible d'attribuer une partie quelconque des profits ou revenus nets des défenderesses, mais qu'il est essentiel de connaître et de dévoiler le montant de ces profits, à titre de référence, pour éviter d'en inclure une partie dans l'attribution de dommages-intérêts. C'est ce que dicte le bon sens et c'est ce que devrait manifestement savoir même un expert dont on a retenu les services; il semble que le nombre de ces experts soit d'ailleurs des plus élevés dans la présente affaire.
Il pourrait toutefois y avoir une autre issue, mais celle-ci dépend des priorités que s'est fixées la société Procter & Gamble. La poursuite intentée en l'espèce relève du droit privé, non du droit public, et elle "appartient" aux parties au litige sans qu'aucun intérêt public ne soit touché. De même, le jugement appartient aux parties engagées dans la présente instance et Procter & Gamble pourrait donc, sans qu'aucune mesure ni politique d'intérêt public ne l'en empêche, renoncer au bénéfice que lui a accordé la Cour en restreignant le montant des dommages-intérêts à une somme non abusive. Si Procter & Gamble tient coûte que coûte à ne pas divulguer ses profits, elle peut renoncer à ce bénéfice et prendre le risque que l'arbitre attribue aux demanderesses des redevances "généreuses" ou "plus que généreuses" qui soient abusives, et ni les demanderesses ni la Cour ni le public n'y trouveraient à redire. Si les défenderesses souhaitent procéder ainsi, elles le peuvent, mais elles n'auront par la suite aucune raison de se plaindre du montant des dommages-intérêts attribués.
Si les défenderesses ne sont pas prêtes à prendre ce risque, elles n'ont qu'à conserver leur bénéfice de "non confiscation de leurs projets" et à divulguer les revenus bruts et nets qu'elles ont réalisés grâce aux ventes de Bounce , ce qui les protégera d'une mesure susceptible d'équivaloir à une confiscation.
La requête des demanderesses est accueillie suivant ses modalités, avec dépens. Si les défenderesses choisissent de renoncer au bénéfice de "non confiscation" de leurs profits, elles devront néanmoins produire tous les renseignements et documents requis par les demanderesses, à l'exception de ceux qui mentionnent explicitement les profits bruts et nets. Cependant, les défenderesses ne sont pas soustraites à l'obligation de produire des renseignements ou documents au motif qu'ils sont susceptibles de permettre aux demanderesses ou à l'arbitre d'inférer le montant des profits bruts et nets de la société. Après tout, même si les revenus nets des défenderesses sont protégés, au chapitre du paiement de dommages-intérêts, par la déclaration de non confiscation, des dommages-intérêts sous forme de redevances doivent être versés aux demanderesses à partir des revenus bruts qu'ils ont réalisés grâce aux ventes de BOUNCE pendant la période en cause.
Les directives susmentionnées illustrent pourquoi il est inutile de tenter de retourner en arrière et de reconstituer les événements qui auraient mené à des redevances négociées. Il est maintenant (et, dans les faits, il a toujours été) impossible de procéder ainsi. Si les redevances avaient été négociées avant la violation du brevet des demanderesses, les défenderesses auraient soit persuadé les demanderesses de demander des redevances peu élevées de sorte que leur produit contrefait, BOUNCE, demeure à un prix raisonnable sur le marché, soit augmenté le prix du produit afin de récupérer la totalité ou une partie des redevances. Il est difficile à l'heure actuelle d'imaginer ces permutations de circonstances qu'il faudrait présenter à l'arbitre en vue d'obtenir la radiation des deux taux de redevances fixés par le jugement. Toutefois, la Cour n'essaierait pas d'empêcher les parties de tenter de le faire. Est-ce irréaliste que d'espérer que les parties puissent encore s'entendre sur le montant des deux taux de redevances généreux, mais pas trop élevés pour être abusifs? Évidemment, si les défenderesses décident maintenant, ou avant la fermeture des bureaux du greffe à Toronto, le mercredi 6 août 1997, de renoncer à la protection qu'offre le bénéfice de non confiscation, elles courent le risque que l'arbitre prononce deux taux de redevances abusifs. Par contre, si les défenderesses décident de ne rien faire à ce sujet, ou si elles acceptent ce bénéfice, le jugement demeure alors tel qu'il a été rédigé et les défenderesses devront produire les documents conformément à l'annexe "A" jointe à l'avis de requête des demanderesses. (Les parties pourront dorénavant être appelées respectivement les créancières du jugement et les débitrices du jugement.)
Quant à la requête des défenderesses susmentionnée, la question des profits est réglée par les motifs exposés ci-dessus. Les défenderesses pourront procéder en fonction du choix qu'elles arrêteront. L'affaire paraît, du moins pour ce juge-ci, ne pas être aussi vague ou complexe que les défenderesses (les débitrices du jugement) le laissent entendre. La Cour ordonne, par les présentes, que les documents soient produits immédiatement. Les demanderesses pourront effectuer des interrogatoires préalables auprès des défenderesses dès que les documents seront déposés. Aucune de ces mesures ne devrait étonner les défenderesses à ce stade-ci de l'instance. Les questions en litige ne sont pas complexes mais peut-être que le juge qui en est saisi est trop lucide. La requête des défenderesses est manifestement non fondée et elle sera donc rejetée.
En ce qui concerne la question des dépens, les défenderesses devront payer aux demanderesses, dès qu'ils seront taxés, les frais entre parties qui découlent de la requête à l'égard de laquelle les demanderesses ont obtenu gain de cause. On ne
devrait pas permettre que les demanderesses aient à attendre longtemps cette taxation et ce paiement. Quant à la requête des défenderesses qui a été rejetée, aucuns frais ne seront attribués aux parties, pour cette fois seulement.
________________________
Juge
Ottawa (Ontario)
Le 9 juillet 1997
Traduction certifiée conforme : ________________________
Martine Guay, LL.L.
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE
AVOCATS ET PROCUREURS INSCRITS AU DOSSIER
| INTITULÉ DE LA CAUSE : UNILEVER PLC et LEVER FRÈRES LIMITÉE c. PROCTER & GAMBLE INC. et THE PROCTER & GAMBLE COMPANY |
| LIEU DE L'AUDIENCE : TORONTO (ONTARIO) |
| DATE DE L'AUDIENCE : LE 3 JUIN 1997 |
MOTIFS DE L'ORDONNANCE PRONONCÉS PAR MONSIEUR LE JUGE MULDOON LE 9 JUILLET 1997.
ONT COMPARU :
| W. Ian C. Binnie POUR LES DEMANDERESSES |
| Ronald E. Dimock POUR LES DÉFENDERESSES |
PROCUREURS INSCRITS AU DOSSIER :
| McCarthy, Tétrault POUR LES DEMANDERESSES |
Toronto (Ontario)
| Dimock, Stratton, Clarizio POUR LES DÉFENDERESSES |
Toronto (Ontario)