1998.02.26
T-2408-91
E n t r e :
MERCK & CO. INC. et
MERCK FROSST CANADA INC.,
demanderesses,
et
APOTEX INC.,
défenderesse.
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LE JUGE MacKAY
[1] Voici les motifs de l'ordonnance en date du 25 février 1998 par laquelle la Cour a accueilli deux requêtes présentées par la défenderesse Apotex et a annulé deux subpoenas duces tecum qui portent tous les deux la date du 19 février 1998 et qui ont été signifiés le lendemain à MM. Jack Kay et Richard Barbeau, respectivement président et vice-président d'Apotex.
[2] Dans chaque cas, le subpoena enjoignait à la personne qui y était nommément désignée de comparaître devant la Cour le 23 février 1998. À cette date, la Cour a repris ses audiences au sujet de l'ordonnance en date du 27 avril 1995 qui a par la suite été modifiée. Aux termes de cette ordonnance, le juge Pinard avait enjoint à Apotex et au docteur Bernard Sherman, qui est depuis devenu le président du conseil d'administration d'Apotex, d'exposer les raisons pour lesquelles la société et lui-même ne devaient pas être déclarés coupables d'outrage au tribunal. Les deux subpoenas leur enjoignaient de produire directement à la Cour les documents énumérés à l'annexe A des subpoenas. En l'espèce, l'annexe A des deux subpoenas est identique. Les documents à produire sont classés dans neuf grandes catégories, comme on peut le voir à la lecture de la copie des annexes A qui sont jointes aux présents motifs à titre d'annexe A.
[3] MM. Kay et Barbeau ont tous les deux été assignés à comparaître devant le tribunal pour témoigner. Ils avaient déjà reçu signification d'un subpoena duces tecum qui leur enjoignait de produire à la Cour les documents classés dans trois catégories générales différentes de celles qui figurent à l'annexe A des seconds subpoenas qui leur sont maintenant signifiés. Ils ont déjà répondu aux premiers subpoenas et, cédant aux pressions de l'avocat d'Apotex, ils ont produit à la Cour des documents déjà communiqués au préalable qui semblaient entrer dans les catégories visées par les premiers subpoenas. Au moment de la signification des seconds subpoenas, les demanderesses avaient terminé leur interrogatoire de M. Kay et l'avocat d'Apotex et du docteur Sherman avait également terminé le contre-interrogatoire de M. Kay, qui a alors été autorisé à s'en aller. L'avocat des demanderesses était en train d'interroger M. Barbeau lorsque la Cour a levé la séance pour la dernière fois en décembre. Il devait normalement poursuivre son témoignage lors de son interrogatoire et de son contre-interrogatoire à la date prévue pour la reprise de l'audience, le 23 février 1998.
[4] Il faut signaler qu'à la suite de quelques mesures interlocutoires préliminaires, l'audience de justification a commencé le 21 juillet 1997 et que, depuis cette date, l'audience s'est poursuivie pendant les 18 jours d'audition qui avaient été fixés à la convenance de tous les avocats. Près de sept mois se sont maintenant écoulés depuis le début des audiences, et les demanderesses n'ont pas encore terminé la présentation de leur preuve.
[5] Les subpoenas ont été signifiés le 20 février 1998 après que des mesures eurent été prises pour la tenue d'une enquête préalable au sujet de la tenue d'un renvoi sur les dommages ou les profits découlant de la violation par Apotex des droits conférés à Merck par les brevets. Parmi ces mesures, mentionnons l'interrogatoire que M. Gordon Fahner a subi pour le compte de la défenderesse les 14 et 15 janvier 1998, ainsi qu'une visite de contrôle effectuée par les experts-comptables engagés par la demanderesse Merck. Ces experts-comptables se sont rendus aux bureaux d'Apotex pour examiner certains documents produits relativement à l'interrogatoire de Fahner, ainsi que les pièces à l'appui concernant un procédé de calcul des ventes et des dommages ou profits réalisés par Apotex grâce à ses activités de contrefaçon. Parmi les représentants de la demanderesse, tant pour l'interrogatoire de M. Fahner que pour la visite des locaux d'Apotex, se trouvait M. Gary Timm, un expert-comptable médicolégal dont Merck avait retenu les services pour obtenir ses conseils. M. Timm a déjà témoigné dans le cadre de l'instance en justification et il semble que son mandat prévoyait notamment qu'il devait donner des conseils au sujet des questions soulevées dans le cadre du renvoi sur les dommages ou les profits.
[6] Dans l'affidavit qu'il a souscrit le 23 février 1998 en réponse aux requêtes présentées par Apotex en vue de faire annuler les subpoenas en question, M. Timm fait état de sa participation à l'enquête préalable en vue du renvoi. Il précise qu'il a été mis au courant des méthodes employées par Apotex pour consentir des rabais et des remises sur ventes aux clients en argent ou sous forme de crédit aux comptes clients. Par suite de son examen, il affirme qu'il a appris que pratiquement tous les tiers qui ont envoyé de l'apo-énalapril à Kohler Distributing Inc., un distributeur de médicaments en gros, avaient obtenu un crédit de la part d'Apotex. Mis au courant, par suite de sa participation à la procédure de justification, du fait qu'il y avait certains rabais sur ventes mettant en cause Kohler qui n'étaient toujours pas réglés en avril 1996, M. Timm a examiné les comptes d'Apotex pour la période en litige en l'espèce.
[7] C'est sur la foi des conclusions de l'expert-comptable que la demanderesse Merck a délivré un second subpoena à MM. Kay et Barbeau pour les contraindre à produire tous les documents entrant dans les catégories figurant à l'annexe A qui est reproduite en annexe aux présents motifs.
Thèse des parties
[8] Apotex fait valoir plusieurs moyens pour contester les subpoenas. Elle affirme tout d'abord qu'ils vont à l'encontre de l'esprit de l'ordonnance du 1er août 1995 par laquelle le juge Rothstein a suspendu toutes les demandes de dommages-intérêts punitifs de Merck en attendant l'issue de la procédure de justification. Elle soutient également que Merck cherche simplement en l'espèce à se soustraire à l'ordonnance du 10 janvier 1996 par laquelle le juge Noël a rejeté la demande présentée par Merck en vue d'interroger au préalable la défenderesse Apotex ainsi que le docteur Sherman relativement à la procédure de justification. Apotex craint par ailleurs que les renseignements communiqués dans le cadre du renvoi ne visent que cette instance et qu'aucun consentement exprès ou implicite n'ait été donné relativement à la production de renseignements qui pourraient ensuite servir lors de la procédure de justification.
[9] Suivant Merck, le concept d'instances distinctes par rapport au procès initial, à la procédure de justification et au renvoi est erroné, compte tenu particulièrement des propos que j'ai déjà tenus dans une instance interlocutoire à l'issue de laquelle j'ai refusé de déclarer que la procédure pour outrage au tribunal était distincte des autres procédures dans l'action T-2408-91 (voir Merck & Co. c. Apotex Inc. (1996), 65 C.P.R. (3d) 292, à la page 312 (C.F. 1re inst.)). Je ne m'écarte pas de ce principe général, mais j'estime qu'il n'est pas vraiment utile pour décider si les subpoenas qui ont été délivrés en l'espèce devraient maintenant être annulés.
[10] Apotex invoque d'autres moyens pour contester les subpoenas. Ainsi, elle soutient que Merck commet un abus de procédure en permettant à M. Timm d'en profiter pour apprécier la preuve aux fins du renvoi et en cherchant ensuite à présenter dans le cadre de la présente instance les éléments de preuve ainsi découverts. Apotex soutient également que Merck s'est rendue coupable d'un retard injustifié en réclamant maintenant des documents qu'elles aurait pu demander au début de la procédure de justification en juillet 1997. J'estime toutefois que cet argument suppose à tort que Merck était au courant, avant l'introduction de la présente instance, de méthodes comptables et commerciales qui l'aideraient à découvrir les documents maintenant réclamés. Finalement, Apotex soutient que les subpoenas constituent un abus de procédure, étant donné que les renseignements de base qui sont réclamés sur le fondement de l'affidavit souscrit par M. Timm concernent les rabais et les remises consentis par Apotex sur la vente de ses produits. Or, cette question ne serait pas pertinente au regard des questions en litige dans la procédure de justification. Ces renseignements viseraient uniquement à obtenir un tableau complet du présumé système de vente triangulaire que, selon ce que les demanderesses semblent croire, Apotex a créé après qu'il lui eut été interdit de vendre directement ses produits sur le marché.
[11] L'avocat des demanderesses soutient que d'ici à ce que le témoin qui a été sommé de produire les documents ne revienne devant le tribunal, Apotex ne peut continuer à contester les subpoenas qui ont été délivrés que si ceux-ci sont considérés comme un abus de procédure. Or, tel ne serait pas le cas en l'espèce.
Analyse
[12] Je reconnais le rôle important que joue le subpoena duces tecum, particulièrement dans une affaire dans laquelle pratiquement tous les documents se trouvent en la possession d'une seule partie qui est sommée d'exposer les raisons pour lesquelles elle ne devrait pas être reconnue coupable d'outrage au tribunal. Néanmoins, compte tenu des circonstances de la présente affaire, à cette étape-ci de l'instance, une demande de subpoena enjoignant à une partie de produire les documents énumérés à l'annexe A s'apparente selon moi à un abus de procédure. Dans sa forme actuelle, la liste obligerait la personne consciencieuse à parcourir pratiquement tous ses relevés de ventes. La formule employée pour désigner les documents visés est à mon avis trop vague.
[13] Les circonstances en cause en l'espèce sont pratiquement l'inverse de celles qui étaient en jeu lorsqu'en octobre 1997, j'ai fait droit à la requête présentée par Merck en vue de faire annuler les subpoenas délivrés au nom d'Apotex et du docteur Sherman à Me Quesnel, l'avocat de Merck Frosst Canada Inc. J'avais en effet estimé que le libellé des subpoenas en question était trop large. Dans ce cas, tout comme dans celui des présents subpoenas, la partie qui réclame des documents en décrivant en des termes trop larges ce qu'elle réclame risque d'être perçue comme procédant à un recherche à l'aveuglette en vue de découvrir des renseignements pertinents aux questions qui la concernent. Cette utilisation du subpoena est répréhensible, surtout lorsque l'instance est déjà bien engagée et qu'elle porte sur un présumé outrage au tribunal, étant donné que ce type d'instance comporte des exigences spéciales en matière d'avis, d'équité et de divulgation.
[14] Il y a lieu, à mon avis, de s'interroger en l'espèce sur la pertinence et l'importance des renseignements réclamés en l'espèce par les demanderesses, compte tenu des questions soumises à la Cour dans la procédure de justification. Je ne suis pas persuadé que le détail des crédits ou rabais consentis par Apotex à ses distributeurs ou à ses acheteurs clients soit pertinent lorsque, sauf erreur, Apotex ne nie pas qu'elle avait mis sur pied un système par lequel elle consentait des rabais ou des remises sur les ventes de ses produits. La question de savoir si ce système a été utilisé dans le cas d'un, de cinq, de dix ou de vingt clients ou distributeurs n'a aucun rapport avec la question de savoir si Apotex a commis un outrage au tribunal, pas plus qu'elle n'a, selon moi, rapport avec l'ampleur de la peine qu'il convient d'infliger, si la Cour conclut à l'outrage. Il faut reconnaître, comme l'avocat de Merck l'a affirmé lors du débat, que si la preuve devait établir qu'il y a eu outrage uniquement au sens technique, la preuve réclamée pourrait avoir une incidence sur la peine, mais il s'agit là d'une éventualité peu probable en l'espèce.
Dispositif
[15] Par ces motifs, j'accueille les deux requêtes d'Apotex et j'annule les subpoenas qui ont été signifiés à MM. Kay et Barbeau, respectivement, le 20 février 1998. Surtout à cette étape-ci de l'instance, tout autre subpoena duces tecum ne devrait être délivré et, s'il est contesté, ne devrait être confirmé, que si les renseignements que la partie est sommée de communiquer sont bien précisés pour éviter que la partie n'ait à « parcourir » tous ses registres, et que si l'on peut démontrer que les documents réclamés sont pertinents au regard des questions soumises à l'examen de la Cour.
[16] Ainsi que je l'ai fait en accueillant la demande antérieure présentée par Merck en vue de faire annuler le subpoena duces tecum délivré à Me Robert Quesnel, et ainsi que j'en ai fait part aux avocats lors de l'audience du 25 février 1998, l'ordonnance est prononcée sous réserve du droit des demanderesses de présenter une autre demande en vue de faire délivrer un subpoena pour obtenir des documents désignés avec plus de précision que dans le subpoena signifié à MM. Kay et Barbeau le 20 février 1998, avec des éléments permettant de déterminer la pertinence des documents réclamés par rapport aux principales questions soumises à la Cour, si leur pertinence est contestée.
« W. Andrew MacKay »
Juge
Toronto (Ontario)
Le 26 février 1998
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL. L.
Annexe A
Motifs en date du 26 février 1998
Texte de l'annexe A du subpoena duces tecum signifié à MM. Kay et Barbeau le 20 février 1998.
ANNEXE A
1. Tous les registres et pièces, y compris les demandes de chèques et les copies de chèques, notamment les chèques de Medichem Inc., correspondant aux rabais, crédits et remises consentis aux clients d'Apotex Inc. qui ont acheté des produits APO-ÉNALAPRIL entre le 14 et le 22 décembre 1994 et entre le 9 janvier et le 28 avril 1995.
2. Tous les registres et pièces, y compris les demandes de chèques et les copies de chèques, notamment les chèques de Medichem Inc., correspondant aux rabais, crédits et remises consentis aux personnes qui ont acheté des produits APO-ÉNALAPRIL entre le 9 janvier et le 28 avril 1995 d'autres sources qu'Apotex Inc.
3. Tous les registres et pièces concernant les paiements de transferts faits par Apotex Inc. à Medichem Inc. et se rapportant aux rabais, crédits et remises consentis relativement aux produits APO-ENALAPRIL qui ont été vendus entre le 14 et le 22 décembre 1994 et le 9 janvier 1995, de même que les pièces justificatives s'y rapportant.
4. Tous les registres et pièces concernant les paiements ou transferts faits par Apotex Inc. à Medichem Inc. et se rapportant aux rabais, crédits et remises consentis aux acheteurs de produits APO-ÉNALAPRIL qui ont achetés les produits en question entre le 9 janvier et le 28 avril 1995 d'autres sources qu'Apotex Inc., de même que les pièces justificatives s'y rapportant.
5. Tous les grands livres auxiliaires de comptes clients de décembre 1994 à avril 1996 relatifs aux clients d'Apotex qui ont acheté de l'APO-ÉNALAPRIL entre le 14 et le 22 décembre 1994 et le 9 janvier 1995.
6. Tous les grands livres auxiliaires de comptes clients de janvier 1995 à avril 1996 relatifs aux acheteurs de produits APO-ÉNALAPRIL qui ont achetés les produits en question entre le 9 janvier et le 28 avril 1995 d'autres sources qu'Apotex Inc., et qui ont obtenu des remises, des rabais, des crédits ou d'autres indemnités d'Apotex Inc. ou de Medichem Inc.
7. Les notes de débit et les notes de crédit figurant dans les grands livres auxiliaires de comptes clients avec les pièces justificatives se rapportant aux crédits, rabais et remises figurant dans les comptes des grands livres auxiliaires de comptes clients et se rapportant à toutes les ventes de produits APO-ÉNALAPRIL réalisées entre le 14 et le 22 décembre 1994 et le 9 janvier 1995, ainsi que les notes de débit et les notes de crédit se rapportant aux crédits, rabais et remises consentis aux personnes ayant acheté des produits APO-ÉNALAPRIL de tiers entre le 9 janvier et le 28 avril 1995.
8. Les notes de débit et les notes de crédit correspondant à chacune des inscriptions figurant dans les grands livres auxiliaires de comptes clients, ainsi que les pièces justificatives se rapportant aux notes de débit et aux notes de crédit inscrites dans les grands livres auxiliaires de comptes clients et se rapportant à toutes les ventes de produits APO-ÉNALAPRIL réalisées entre le 14 et le 22 décembre 1994 et le 9 janvier 1995, ainsi qu'aux produits APO-ÉNALAPRIL achetés par des tiers d'autres tiers entre le 9 janvier et le 28 avril 1995.
9. Les notes de crédit consenties par Apotex Inc. et Medichem Inc. aux clients d'Apotex Inc. ou aux clients de tiers relativement aux produits APO-ÉNALAPRIL envoyés à Kohlers Distributing Inc. ou à d'autres grossistes, distributeurs ou pharmaciens entre le 9 janvier et le 28 avril 1995.
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
AVOCATS ET PROCUREURS INSCRITS AU DOSSIER
No DU GREFFE :T-2408-91
INTITULÉ DE LA CAUSE :MERCK & CO. INC. et
MERCK FROSST CANADA INC.
et
APOTEX INC.
DATE DE L'AUDIENCE :24 février 1998
LIEU DE L'AUDIENCE :Toronto (Ontario)
MOTIFS DE L'ORDONNANCE prononcés par le juge MacKay le 26 février 1998
ONT COMPARU :
Me Charles C. Beallpour les requérantes
Me Emmanuel Manolakis
Me H. Radomskipour l'intimée
Me David Scrimger
Me Brian Greenspanpour le docteur Bernard Sherman
PROCUREURS INSCRITS AU DOSSIER :
Gowling, Strathy & Hendersonpour les requérantes
160, rue Elgin, bureau 2600
C.P. 466, succursale D
Ottawa (Ontario) K1P 1C3
Goodman Phillips & Vinebergpour l'intimée
250, rue Yonge, bureau 2400
Toronto (Ontario) M5B 2M6
Greenspan, Humphreypour le docteur Bernard Sherman
130, rue Adelaide ouest, bureau 2714
Toronto (Ontario) M5H 3P5
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
1998.02.26
T-2408-91
Entre :
MERCK & CO. INC. et
MERCK FROSST CANADA INC.,
requérantes,
et
APOTEX INC.,
intimée.
MOTIFS DE L'ORDONNANCE