ENTRE :
et
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
[1] Il s'agit d'une requête présentée par la défenderesse, Sa Majesté la Reine (l'État), en radiation de l'ensemble ou à tout le moins de certaines parties de la déclaration modifiée déposée par le demandeur Ernst Zündel (Zündel) le 1er novembre 2005 et, par ailleurs, des mesures réparatrices demandées.
[2] Zündel est âgé de 65 ans, il est résident permanent au Canada et il a commencé à vivre au Canada en 1958. Depuis, il a fait face à des menaces, à des incidents violents, et à des instances judiciaires en raison des opinions qu'il a fait connaître au sujet de l'holocauste. En 2000, Zündel est parti pour les États-Unis, d'où il a été expulsé vers le Canada le 19 février 2003. Zündel a été en détention du 19 février 2003 jusqu'au 1er mai 2003, lorsque le ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration (le ministre) et le solliciteur général du Canada ont signé un certificat établi en vertu des dispositions de l'article 33 et des alinéas 34(1)c), d), e) et f) de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27 (la LIPR), dans lequel il était déclaré que Zündel constituait un danger pour la sécurité du Canada. Le 1er mai 2003, le solliciteur général du Canada et le ministre ont lancé un mandat d'arrestation et de mise en détention de Zündel en vertu du paragraphe 82(1) de la LIPR.
[3] Comme l'exigent le paragraphe 77(1) et les articles 78 et 80 de la LIPR, l'examen du caractère raisonnable du certificat a été entamé le 5 mai 2003 devant la Cour fédérale : le juge Blais y a présidé. En fin de compte, le 24 février 2005, le juge Blais a confirmé le certificat de sécurité et, au début mars 2005, Zündel a été expulsé vers l'Allemagne, où il est toujours en prison.
[4] La chronologie des faits pertinents depuis l'émission du certificat est importante si l'on veut comprendre les questions dont est saisie la Cour :
· Le 1er mai 2003, le ministre et le solliciteur général émettent le certificat.
· Le 5 mai 2003, l'instance en examen est engagée devant la Cour fédérale, et c'est le juge Blais qui l'instruit.
· Le 6 mai 2003, dans le cadre de l'instance devant la Cour fédérale, Zündel dépose un avis de question constitutionnelle.
· Par la suite, au début 2003, Zündel engage une instance en habeas corpus devant la Cour supérieure de l'Ontario, dans le cadre de laquelle il conteste la constitutionnalité de certaines dispositions de la LIPR, précisément celles qu'il conteste dans le cadre de la présente action.
· Le 14 octobre 2003, Zündel retire l'avis de question constitutionnelle en Cour fédérale.
· Les 18 et 19 novembre 2003, la juge Benotto, de la Cour supérieure de l'Ontario, entend la demande de Zündel.
· Le 25 novembre 2003, la juge Benotto [TRADUCTION] « s'est déclarée incompétente » et, dans ses motifs, elle a notamment déclaré aux paragraphes 16 et 17 :
[TRADUCTION]
16 En l'occurrence, la demande constitue une tentative de contourner le régime légal général et de miner une procédure en cours. Le demandeur ne remplit pas le critère qui aurait donné compétence à la Cour et il serait inconvenant qu'elle intervienne.
17 Je me suis donc déclarée incompétente; cependant même si je m'étais déclarée compétente, de toute manière, j'aurais rejeté la demande.
· Zündel interjette appel de cette décision.
· Une requête en ajournement de l'instance devant la Cour fédérale instruite par le juge Blais est entendue pendant plusieurs jours en novembre, en décembre 2003 et en janvier 2004; le 6 février 2004; le juge Blais rejette la requête et, dans ses motifs, 2004 C.F. 198, il déclare notamment aux paragraphes 21 et 22 :
21 Deuxièmement, l'avocat de M. Zündel a décidé de retirer la question constitutionnelle dont j'étais saisi et d'en saisir un juge de la Cour supérieure de l'Ontario, ajoutant ainsi un retard inévitable étant donné que la juge a statué qu'elle n'avait pas compétence pour entendre une affaire dont la Cour fédérale était déjà saisie, conformément à la jurisprudence et à la Loi sur les tribunaux judiciaires, L.R.O. 1990, ch. 43.
22 Troisièmement, il n'y avait aucune raison valable de retirer la contestation d'ordre constitutionnel dont j'avais été saisi de la façon appropriée jusqu'au mois de novembre 2003. Il est vrai que les ministres se demandaient si un juge désigné pouvait entendre une contestation d'ordre constitutionnel, mais cela n'était pas suffisant pour que je n'entende pas la contestation ou pour qu'un autre juge de la Cour fédérale n'entende la contestation. Au cours de la même période, le juge Simon Noël, de la présente cour, a entendu une contestation d'ordre constitutionnel portant sur les mêmes dispositions dans l'affaire Charkaoui et a rendu une décision quelques mois plus tard (Re Charkaoui, 2003 CF 1419). [2003] C.F.J. No. 1816, 2003 CF 1419).
· Le 10 mai 2004, la Cour d'appel de l'Ontario rejette l'appel interjeté par Zündel de la décision rendue par la juge Benotto; Zündel demande l'autorisation d'appel à la Cour suprême du Canada.
· Au cours de cette période, Zündel demande la récusation du juge Blais relativement à l'instance d'examen devant la Cour fédérale pour partialité.
· Le 21 octobre 2004, la Cour suprême du Canada rejette la demande d'autorisation d'appel de Zündel.
· Le 23 novembre 2004, la Cour d'appel fédérale confirme la décision de la Cour fédérale et rejette la demande de récusation du juge Blais pour partialité.
· Le même jour, le 23 novembre 2004, les derniers débats ont lieu devant le juge Blais sur le caractère justifié du certificat.
· Le 24 novembre 2004, Zündel dépose la déclaration originale relativement à la présente action dans laquelle il demande à la Cour de déclarer l'inconstitutionnalité des dispositions de la LIPR en cause, de déclarer que sa détention était illégale et de le remettre en liberté.
· Le 10 décembre 2004, la Cour d'appel fédérale rend son arrêt dans l'affaire Re Charkaoui 2004 C.A.F. 421, dans lequel elle confirme que le juge de première instance qui fait l'examen du certificat (comme le juge Blais ou le juge Noël) est compétent pour connaître des questions constitutionnelles et qu'il peut confirmer la constitutionnalité des dispositions de la LIPR qui sont précisément contestées par Zündel en l'occurrence.
· Le 24 février 2005, le juge Blais rend sa décision avec ses motifs, 2005 C.F. 295, dans laquelle il conclut que le certificat était raisonnable.
· Au début mars 2005, Zündel est expulsé vers l'Allemagne, où il est toujours en prison à ce jour.
· Le 25 août 2005, la Cour suprême du Canada accorde l'autorisation d'appel de l'arrêt Re Charkaoui rendu par la Cour d'appel fédérale. En principe, le pourvoi doit être entendu en juin 2006.
· Le 31 octobre 2005, Zündel présente une requête en ajournement de la requête en radiation de la présente action présentée par l'État jusqu'à ce que la Cour suprême du Canada ait statué dans l'affaire Re Charkaoui; la requête est rejetée. Zündel dépose une autre requête du même genre et j'ordonne qu'elle soit entendue concurremment à la présente requête en radiation.
· Le 1er novembre 2005, Zündel dépose une déclaration modifiée relativement à la présente action dans laquelle est omise sa demande de remise en liberté et il réclame maintenant 10 millions de dollars pour détention et expulsion illégales.
· Le 16 novembre 2005, l'État dépose une requête en annulation modifiée à l'encontre de la déclaration modifiée.
· Le 23 novembre 2005, la requête en radiation est entendue et la décision mise en délibéré.
[5] La requête en radiation de l'État soulève les questions suivantes :
1. La déclaration modifiée révèle-t-elle une d'action valable?
2. L'action de Zündel est-elle revêtue de l'autorité de la chose jugée ou constitue-t-elle un abus de procédure?
[6] Zündel soutient qu'il doit être sursis à la requête ou à l'action dans l'attente de la décision de la Cour suprême du Canada dans l'affaire Re Charkaoui.
[7] Je vais me pencher sur ces questions dans l'ordre.
QUESTION # 1 - La cause d'action valable
[8] Selon l'alinéa 221(1)a) des Règles de la Cour fédérale, la Cour peut radier une action si elle ne révèle aucune cause d'action valable. La Cour doit alors s'en tenir à examiner les mémoires déposés et présumer que les allégations qui y figurent peuvent être prouvées. Selon le paragraphe 221(2), aucune preuve n'est admissible dans le cadre d'une requête présentée en vertu de l'alinéa 221(1)a). La Cour ne doit rejeter l'action ou radier la déclaration que dans les cas évidents où elle est convaincue que l'issue de l'affaire ne fait aucun doute (Canada (Procureur général) c. Inuit Tapirisat of Canada [1980] 2 R.C.S. 735; voir l'opinion du juge Estey s'exprimant au nom de la Cour à la page 740).
[9] Au coeur de l'action modifiée de Zündel est sa demande de dommages-intérêts contre l'État, fondée sur l'application de certaines dispositions de la LIPR qui, selon lui, portent atteinte à certaines dispositions de la Charte des droits et libertés. Les dispositions en cause de la LIPR sont, et étaient à l'époque où elles ont été appliquées, constitutionnelles et c'est ce qu'a conclu la Cour d'appel fédérale dans l'arrêt Re Charkaoui 2004 C.A.F. 421. Zündel, au paragraphe 20 de sa déclaration modifiée, admet que si la Cour suprême du Canada confirme cet arrêt, cela constituera une [TRADUCTION] « réponse complète » à sa demande :
[TRADUCTION]
20. Les questions en litige dans l'affaire Charkaoui dont est saisie la Cour suprême du Canada sont identiques à celles que soulève la présente affaire : il s'agit de la constitutionnalité de la loi sur les certificats de sécurité. La décision que rendra la Cour suprême du Canada dans l'affaire Charkaoui constituera une réponse complète à la présente demande. La défenderesse tente maintenant d'empêcher définitivement la manifestation de cette réponse et donc qu'il soit statué sur sa demande en fonction des lois canadiennes interprétées comme il se doit par la Cour suprême du Canada.
[10] Au moment de la détention et de l'expulsion de Zündel, la « réponse complète » , confirmée par la Cour d'appel fédérale, était que les dispositions pertinentes de la LIPR étaient valides parce qu'elles ne portaient pas atteinte à la Charte. Les tribunaux appliquent le droit en l'état (voir Guimond c. Québec (Procureur général) (1996), 201 N.R. 38 et Mackin c. Nouveau-Brunswick, [2002] 1 R.C.S. 405, plus loin).
[11] Dans les arrêts Guimond c. Quebec (Procureur général) (1996), 201 N.R. 38 et Mackin c. Nouveau-Brunswick, [2002] 1 R.C.S. 405, la Cour suprême du Canada a statué que, en l'absence de comportement clairement fautif, de mauvaise foi ou d'abus de pouvoir, les tribunaux n'accordent pas de dommages-intérêts pour le préjudice subi à cause de la simple adoption ou application d'une loi ultérieurement déclarée inconstitutionnelle. Le juge Gonthier, s'est exprimé en ces termes au nom de la Cour dans l'arrêt Mackin, aux paragraphes 78 et 79 :
78 Selon un principe général de droit public, en l'absence de comportement clairement fautif, de mauvaise foi ou d'abus de pouvoir, les tribunaux n'accorderont pas de dommages-intérêts pour le préjudice subi à cause de la simple adoption ou application d'une loi subséquemment déclarée inconstitutionnelle (Welbridge Holdings Ltd. c. Greater Winnipeg, [1971] R.C.S. 957; Central Canada Potash Co. c. Gouvernement de la Saskatchewan, [1979] 1 R.C.S. 42). Autrement dit, [TRADUCTION] « l'invalidité n'est pas le critère de la faute et ne devrait pas être le critère de la responsabilité » (K. C. Davis, Administrative Law Treatise (1958), vol. 3, p. 487). Ainsi, au sens juridique, tant les fonctionnaires que les institutions législatives bénéficient d'une immunité restreinte vis-à-vis des actions en responsabilité civile dont le fondement serait l'invalidité d'un texte législatif. Quant à la possibilité qu'une assemblée législative soit tenue responsable pour l'adoption d'une loi subséquemment déclarée inconstitutionnelle, R. Dussault et L. Borgeat confirment dans leur Traité de droit administratif (2e éd. 1989), t. III, p. 959, que :
Dans notre régime parlementaire, il est impensable que le Parlement puisse être déclaré responsable civilement en raison de l'exercice de son pouvoir législatif. La loi est la source des devoirs, tant des citoyens que de l'Administration, et son inobservation, si elle est fautive et préjudiciable, peut pour quiconque faire naître une responsabilité. Il est difficilement imaginable cependant que le législateur en tant que tel soit tenu responsable du préjudice causé à quelqu'un par suite de l'adoption d'une loi. [Notes infrapaginales omises.]
79 Toutefois, comme je le mentionne dans Guimond c. Québec (Procureur général), précité, depuis l'adoption de la Charte un demandeur n'est plus limité uniquement à une action en dommages-intérêts fondée sur le droit général de la responsabilité civile. Il pourrait, en théorie, solliciter des dommages-intérêts compensatoires et punitifs à titre de réparation « convenable et juste » en vertu du par. 24(1) de la Charte. Or, l'immunité restreinte accordée à l'État constitue justement un moyen d'établir un équilibre entre la protection des droits constitutionnels et la nécessité d'avoir un gouvernement efficace. Autrement dit, cette doctrine permet de déterminer si une réparation est convenable et juste dans les circonstances. Par conséquent les raisons qui sous-tendent le principe général de droit public sont également pertinentes dans le contexte de la Charte. Ainsi, l'État et ses représentants sont tenus d'exercer leurs pouvoirs de bonne foi et de respecter les règles de droit « établies et incontestables » qui définissent les droits constitutionnels des individus. Cependant, s'ils agissent de bonne foi et sans abuser de leur pouvoir eu égard à l'état du droit, et qu'après coup seulement leurs actes sont jugés inconstitutionnels, leur responsabilité n'est pas engagée. Autrement, l'effectivité et l'efficacité de l'action gouvernementale seraient exagérément contraintes. Les lois doivent être appliquées dans toute leur force et effet tant qu'elles ne sont pas invalidées. Ce n'est donc qu'en cas de comportement clairement fautif, de mauvaise foi ou d'abus de pouvoir que des dommages-intérêts peuvent être octroyés (Crown Trust Co. c. The Queen in Right of Ontario (1986), 26 D.L.R. (4th) 41 (C. div. Ont.)).
[12] Par conséquent, pour prétendre à des dommages-intérêts contre l'État, que la Cour suprême du Canada accueille le pourvoi dans l'affaire Re Charkaoui, ou non, Zündel doit établir dans sa déclaration que les agissements de l'État à son égard, lorsqu'il a appliqué les dispositions de la LIPR, ont été « clairement fautifs » , ou qu'il a agi « de mauvais foi » ou qu'il y a eu « abus de pouvoir » .
[13] Au paragraphe 2 de sa déclaration modifiée, Zündel allègue qu'un certificat de sécurité a été émis par le ministre et le solliciteur général et qu'il a donc introduit une instance devant la Cour fédérale au sujet du caractère raisonnable de ce certificat. Au paragraphe 14 de sa déclaration modifiée, il déclare que le caractère raisonnable du certificat a été confirmé. Par conséquent, il n'y a rien de « clairement fautif » dans les agissements commis relativement à ce certificat.
[14] Au paragraphe 1(b) et au paragraphe 15 de sa déclaration modifiée, Zündel déclare qu'il a été expulsé vers l'Allemagne en vertu des dispositions de la LIPR. Selon les alinéas 46(1)c), 49(1)a) et le paragraphe 48(2), l'intéressé doit immédiatement quitter le Canada dès qu'est prise la mesure de renvoi, et elle doit être appliquée dès que les circonstances le permettent. Il n'y a eu rien de « clairement fautif » dans l'expulsion rapide de Zündel.
[15] La mise en détention ou l'expulsion de Zündel ont-elles été effectuées « de mauvaise foi » ou constituent-elles un « abus de pouvoir » ? Aux paragraphes 16 et 17 de sa déclaration modifiée, il allègue ce qui suit:
[TRADUCTION]
16. En fait, à chaque étape de l'instance, la défenderesse a délibérément ou négligemment eu recours à tous les moyens aux fins suivantes :
(a) empêcher M. Zündel de faire valoir l'argument d'inconstitutionnalité de la loi en cause devant quelque tribunal que ce soit; dans l'intervalle, il a
(b) appliqué avec une précipitation injustifiée ce texte légal à M. Zündel, dont il a subi les effets, comme l'expulsion.
17. La défenderesse a agi ainsi en pleine connaissance de cause ou dans l'indifférence la plus complète aux conséquences raisonnablement prévisibles de ses agissements exposés plus haut, c'est-à-dire qu'ils causeraient à M. Zündel en l'expulsant de manière hâtive des dommages considérables qui ne peuvent être ni diminués ni supprimés. Son expulsion lui a fait subir des dommages comme la perte de sa liberté et la perte de son droit de résider au Canada et de tous les avantages et les privilèges qui en découlent.
[16] Le simple recours à des adverbes et à des expressions comme « délibérément ou négligemment » ou « l'indifférence la plus complète » ne constituent pas de véritables allégations qu'il y a eu mauvaise foi ou abus de pouvoir.
[17] L'examen des allégations dans la déclaration de Zündel au sujet des agissements de l'État commence par la lecture du paragraphe 12, où il fait valoir qu'il a demandé à l'État de reporter son expulsion jusqu'à ce que la Cour suprême ait statué sur la constitutionnalité des dispositions de la LIPR pertinentes. Il n'a fait valoir aucune obligation imposée à l'État d'agir ainsi et rien dans la déclaration n'évoque une obligation de ce genre. Rien n'étaye l'allégation générale d' « obligation de diligence et de bonne foi » au paragraphe 23. Il n'a pas fait valoir ni montré un fondement juridique à l'appui de ses prétentions.
[18] De même, quand on examine les autres allégations pertinentes, aux paragraphes 16 à 23, Zündel expose simplement l'âpre contentieux qui a opposé les parties. Il ne fait pas valoir que des agissements illégaux ou inconvenants ont été commis au nom de l'État. Tout ce que l'on peut dire, c'est qu'il a allégué, par exemple, que l'État [TRADUCTION] « aurait dû coopérer » (paragraphe 18) et qu'il a [TRADUCTION] « modifié sa position » (paragraphe 22). Zündel n'a fait valoir aucune obligation précise et il n'y en a aucune dont l'existence a été démontrée.
[19] Il n'y a donc nul doute que, aux termes de sa déclaration, Zündel ne peut pas réclamer des dommages-intérêts à l'État, peu importe que la Cour suprême du Canada conclue que les dispositions pertinentes de la LIPR soit constitutionnelles, ou non. Elles l'étaient à l'époque où elles ont été appliquées et, aux termes de sa seule déclaration, il n'a pas été montré qu'elles ont été appliquées de manière clairement fautive ou qu'il y a eu mauvaise foi ou abus de pouvoir. La demande de dommages-intérêts exposée au paragraphe 1(c) de la déclaration modifiée doit être radiée et sans autorisation de modifier.
[20] Dans les paragraphes 1(a) et (b), Zündel demande à la Cour de déclarer que certaines dispositions de la LIPR portent atteinte à la Charte et que son incarcération et son expulsion étaient illégales et inconstitutionnelles. Est-il utile que la Cour rende un tel jugement déclaratoire vu que Zündel ne peut pas demander des dommages-intérêts et qu'il ne demande aucune autre mesure réparatrice à laquelle pourrait donner lieu un tel jugement?
[21] Dans l'arrêt Borowski c. Canada (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 342, la Cour suprême du Canada a déclaré qu'elle ne doit pas entendre les contestations constitutionnelles théoriques, c'est-à-dire dans les cas où les circonstances ont modifié les droits des parties, de sorte que sa décision n'aura aucune incidence concrète sur elles. Tel est le cas en l'occurrence. Au nom de la Cour, le juge Sopinka a dit à la page 353 :
Le caractère théorique
15 La doctrine relative au caractère théorique est un des aspects du principe ou de la pratique générale voulant qu'un tribunal peut refuser de juger une affaire qui ne soulève qu'une question hypothétique ou abstraite. Le principe général s'applique quand la décision du tribunal n'aura pas pour effet de résoudre un litige qui a, ou peut avoir, des conséquences sur les droits des parties. Si la décision du tribunal ne doit avoir aucun effet pratique sur ces droits, le tribunal refuse de juger l'affaire. Cet élément essentiel doit être présent non seulement quand l'action ou les procédures sont engagées, mais aussi au moment où le tribunal doit rendre une décision. En conséquence, si, après l'introduction de l'action ou des procédures, surviennent des événements qui modifient les rapports des parties entre elles de sorte qu'il ne reste plus de litige actuel qui puisse modifier les droits des parties, la cause est considérée comme théorique. Le principe ou la pratique général s'applique aux litiges devenus théoriques à moins que le tribunal n'exerce son pouvoir discrétionnaire de ne pas l'appliquer. J'examinerai plus loin les facteurs dont le tribunal tient compte pour décider d'exercer ou non ce pouvoir discrétionnaire.
16 La démarche suivie dans des affaires récentes comporte une analyse en deux temps. En premier, il faut se demander si le différend concret et tangible a disparu et si la question est devenue purement théorique. En deuxième lieu, si la réponse à la première question est affirmative, le tribunal décide s'il doit exercer son pouvoir discrétionnaire et entendre l'affaire. La jurisprudence n'indique pas toujours très clairement si le mot « théorique » (moot) s'applique aux affaires qui ne comportent pas de litige concret ou s'il s'applique seulement à celles de ces affaires que le tribunal refuse d'entendre. Pour être précis, je considère qu'une affaire est « théorique » si elle ne répond pas au critère du « litige actuel » . Un tribunal peut de toute façon choisir de juger une question théorique s'il estime que les circonstances le justifient.
Dans l'arrêtDoucet-Boudreau c. Nouvelle-Écosse (Ministre de l'Éducation), [2003] 3 R.C.S. 3, la Cour a rappelé l'idée que, vu le souci d'économiser des ressources judiciaires limitées, seules les affaires soulevant des questions importantes qui risquent d'échapper à l'examen judiciaire méritent d'être entendues (paragraphe 20).
[22] Dans les circonstances, la Cour est-elle néanmoins justifiée à envisager de prononcer un jugement déclaratoire de ce genre? La réponse est négative. La Cour suprême du Canada examine déjà la validité des dispositions de la LIPR dans le cadre de l'affaire Re Charkaoui ainsi que dans celui d'une ou autres causes au moins. Il est inutile de consacrer des ressources judiciaires à la présente affaire parce que la contestation du demandeur est redondante.
[23] Par conséquent, les paragraphes 1(a) et (b) de la déclaration modifiée seront radiés sans autorisation de modifier. Rien ne subsiste donc; par conséquent, l'ensemble de déclaration modifiée sera radiée sans autorisation de modifier.
QUESTION #2 - L'autorité de la chose jugée ou l'abus de procédure
[24] Il n'est pas essentiel de se pencher sur cette question vu les conclusions relatives à la question #1; cependant, les parties ont fait valoir leurs arguments sur la question de savoir si l'action devait être rejetée au motif qu'elle était revêtue de l'autorité de la chose jugée ou qu'elle constituait un abus de procédure; il n'est donc pas inutile de les examiner.
[25] À cet égard, l'État soutient que Zündel a été entendu par un tribunal en Ontario, qu'il a perdu et qu'on lui a dit de s'adresser à la Cour fédérale. L'État soutient que, devant la Cour fédérale, Zündel a eu toute latitude pour soulever des questions constitutionnelles, mais qu'il ne l'a pas fait, ayant plutôt choisi d'ouvrir la présente action. Selon l'État, de deux choses l'une : soit cela constitue une question qui [TRADUCTION] « aurait dû être soulevée » dans le cadre de l'instance instruite par le juge Blais, et la décision dans laquelle il a confirmé le certificat est revêtue de l'autorité de la chose jugée, soit Zündel s'est livré à une recherche d'un tribunal favorable qui constitue un abus de procédure.
[26] Il y a eu une vive controverse sur la question de savoir si le juge désigné qui examine un certificat comme celui dont la Cour est saisie en l'occurrence, était également aussi compétent pour connaître des questions relatives à la validité des dispositions de la LIPR pertinentes. Dans l'arrêt Re Charkaoui 2004 C.A.F. 421, la Cour d'appel fédérale a fait état de cette controverse au paragraphe 54 de ses motifs :
[54] Le débat a longtemps fait rage, en cette Cour, sur la question de savoir quelle était la procédure appropriée pour contester la constitutionnalité d'une loi. La décision du juge Rothstein, dans Singh, en est une illustration. S'il était acquis qu'une action était un véhicule approprié, il ne l'était pas qu'une demande de contrôle judiciaire puisse l'être aussi, ce qui forçait les procureurs, comme dans Singh, à faire preuve d'imagination. Le débat a été tranché dans in Gwala c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1999] 3 C.F. 404 (C.A.) et dans in Moktari c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [2000] 2 C.F. 341 (C.A.) : la Cour a compétence, aussi, pour entendre les contestations constitutionnelles de dispositions législatives dans le cadre d'une procédure de contrôle judiciaire.
[27] Cependant, dans cet arrêt, la Cour d'appel fédérale a statué que si l'institution d'une action pour obtenir un jugement sur ces questions est une « façon de procéder [qui] demeure possible » , elle n'est pas parfaite. Comme il est dit au paragraphe 61:
[61] Les intimés proposent, essentiellement, que la procédure soit celle suivie dans Ahani et dans Baroud : pendant que le juge désigné se penche de façon informelle et expéditive sur le caractère raisonnable du certificat et sur les motifs de détention, un autre juge de la Cour se penche, dans le cadre d'une action, sur les questions constitutionnelles que soulève la personne intéressée. Cette façon de procéder demeure possible, mais elle n'est elle-même pas parfaite. Elle entraîne un dédoublement des procédures et ne permet pas nécessairement une économie de temps réelle puisque, comme il est arrivé dans Ahani, l'exécution de la mesure de renvoi a été suspendue par le ministre jusqu'à ce que jugement final soit rendu sur les questions constitutionnelles. La procédure suivie en l'espèce, sous réserve bien sûr de l'acquiescement des parties et du juge, a réduit la paperasse et les coûts, facilité l'audition des arguments de nature constitutionnelle puisque le juge n'a pas eu besoin d'être éclairé sur le fondement factuel de l'affaire non plus que sur les exigences propres à des dossiers de sécurité nationale, et laissé la Cour d'appel fédérale décider elle-même s'il y avait lieu de suspendre le contrôle des motifs de la détention pendant l'appel, ce qu'elle a accepté de faire en l'espèce mais qu'elle aurait pu ne pas accepter.
[28] En l'espèce, le juge Blais lui-même a dit dans la décision Re Zundel 2004 C.F. 198, au paragraphe 33 :
La présente cour était le tribunal compétent pour entendre les contestations d'ordre constitutionnel.
[29] La Cour d'appel de l'Ontario a dit dans l'arrêt R. c. Zundel [2004] O.J. no 2087, au paragraphe 10 :
[TRADUCTION]
10 En l'espèce, l'appelant a déposé un avis de question constitutionnelle à la Cour fédérale en mai 2003, mais il a ultérieurement retiré cet avis. Il n'a jamais présenté une requête devant le juge Blais afin de tenter de soulever les questions constitutionnelles. Nous sommes d'avis que les observations faites par le juge au cours de l'audience n'établissent pas qu'il refuserait d'entendre une requête de ce genre si elle lui était présentée.
[30] Dans ses motifs, la juge Benotto, du tribunal inférieur, a fait état de la raison pour que Zündel s'adresse aux tribunaux de l'Ontario dans la décision R. c. Zundel [2003] O.J. no 4951, au paragraphe 10 :
[TRADUCTION]
10 M. Zundel soutient que la Cour fédérale constitue un for moins avantageux surtout en raison de la durée de l'instance. Il signale que l'instance de contrôle n'est pas encore terminée et que plus de six mois se sont écoulés. Il dit qu'il faudra des années avant que soit tenu le procès lui permettant de faire valoir ses arguments constitutionnels. Il a produit des preuves montrant que, en moyenne, il faut attendre au moins cinq ans la tenue du procès.
[31] Par conséquent, au point de vue procédural, même s'il a été invité à soulever des questions constitutionnelles devant le juge Blais, et il a été établi qu'il était possible de le faire, Zündel a plutôt choisi d'engager la présente action. Les principes de l'autorité de la chose jugée et de l'abus de procédure l'empêchent-ils de le faire?
[32] Il est manifeste, vu l'ampleur du contentieux ayant opposé Zündel à l'État, que les procédures et les stratégies judiciaires n'ont pas beaucoup de secret pour lui; cependant, si la Cour ne traite pas avec plus d'indulgence les plaideurs qui n'ont pas d'avocat ou qui ne sont pas représentés par un avocat compétent, de même, elle ne doit pas traiter plus sévèrement les plaideurs astucieux ou bien représentés. On ne peut pas reprocher à Zündel de ne pas avoir pris une mesure à un moment où elle était problématique sur le plan procédural.
[33] En ce qui concerne les questions constitutionnelles que Zündel a soulevées, aucun tribunal ne s'est prononcé dans un sens ou dans l'autre. Il avait la possibilité de soulever ces questions dans le cadre d'une action et c'est au tout dernier moment qu'il l'a fait. Zündel a sans doute irrité l'État en ayant recours à des tactiques de ce genre, mais les principes de l'autorité de la chose jugée ou de l'abus de procédure l'empêchaient-ils de le faire? Dans l'arrêt Toronto (Ville) c. S.C.F.P., [2003] 3 R.C.S. 77, la juge Arbour, a dit, au nom de la majorité, aux paragraphes 50 à 53 :
50 Des auteurs ont soutenu qu'il est difficile de concevoir comment le fait de se défendre peut constituer un abus de procédure (voir M. Teplitsky, « Prior Criminal Convictions : Are They Conclusive Proof? An Arbitrator's Perspective » , dans K. Whitaker et autres, dir., Labour Arbitration Yearbook 2001-2002 (2002), vol. I, 279). On donne souvent comme raison d'être du principe de l'autorité de la chose jugée qu'une partie ne devrait pas être tracassée deux fois pour la même cause d'action, c'est-à-dire qu'on ne devrait pas lui imposer le fardeau de débattre une autre fois de la même question (Watson, loc. cit., p. 633). Bien sûr, un défendeur peut se réjouir d'avoir une autre occasion de mettre en cause une question tranchée contre lui. C'est l'accent correctement mis sur le processus plutôt que sur l'intérêt des parties qui révèle pourquoi il ne devrait pas y avoir remise en cause dans un tel cas.
51 La doctrine de l'abus de procédure s'articule autour de l'intégrité du processus juridictionnel et non autour des motivations ou de la qualité des parties. Il convient de faire trois observations préliminaires à cet égard. Premièrement, on ne peut présumer que la remise en cause produira un résultat plus exact que l'instance originale. Deuxièmement, si l'instance subséquente donne lieu à une conclusion similaire, la remise en cause aura été un gaspillage de ressources judiciaires et une source de dépenses inutiles pour les parties sans compter les difficultés supplémentaires qu'elle aura pu occasionner à certains témoins. Troisièmement, si le résultat de la seconde instance diffère de la conclusion formulée à l'égard de la même question dans la première, l'incohérence, en soi, ébranlera la crédibilité de tout le processus judiciaire et en affaiblira ainsi l'autorité, la crédibilité et la vocation à l'irrévocabilité.
52 La révision de jugements par la voie normale de l'appel, en revanche, accroît la confiance dans le résultat final et confirme l'autorité du processus ainsi que l'irrévocabilité de son résultat. D'un point de vue systémique, il est donc évident que la remise en cause s'accompagne de graves effets préjudiciables et qu'il faut s'en garder à moins que des circonstances n'établissent qu'elle est, dans les faits, nécessaire à la crédibilité et à l'efficacité du processus juridictionnel dans son ensemble. Il peut en effet y avoir des cas où la remise en cause pourra servir l'intégrité du système judiciaire plutôt que lui porter préjudice, par exemple : (1) lorsque la première instance est entachée de fraude ou de malhonnêteté, (2) lorsque de nouveaux éléments de preuve, qui n'avaient pu être présentés auparavant, jettent de façon probante un doute sur le résultat initial, (3) lorsque l'équité exige que le résultat initial n'ait pas force obligatoire dans le nouveau contexte. C'est ce que notre Cour a dit sans équivoque dans l'arrêt Danyluk, précité, par. 80.
53 Les facteurs discrétionnaires qui visent à empêcher que la préclusion découlant d'une question déjà tranchée ne produise des effets injustes, jouent également en matière d'abus de procédure pour éviter de pareils résultats indésirables. Il existe de nombreuses circonstances où l'interdiction de la remise en cause, qu'elle découle de l'autorité de la chose jugée ou de la doctrine de l'abus de procédure, serait source d'inéquité. Par exemple, lorsque les enjeux de l'instance initiale ne sont pas assez importants pour susciter une réaction vigoureuse et complète alors que ceux de l'instance subséquente sont considérables, l'équité commande de conclure que l'autorisation de poursuivre la deuxième instance servirait davantage l'administration de la justice que le maintien à tout prix du principe de l'irrévocabilité. Une incitation insuffisante à opposer une défense, la découverte de nouveaux éléments de preuve dans des circonstances appropriées, ou la présence d'irrégularités dans le processus initial, tous ces facteurs peuvent l'emporter sur l'intérêt qu'il y a à maintenir l'irrévocabilité de la décision initiale (Danyluk, précité, par. 51; Franco, précité, par. 55).
[34] Le juge Lemieux, de la Cour fédérale, a très bien exposé le droit relatif à l'autorité de la chose jugée et à l'abus de procédure dans la décision Novartis Pharmaceuticals Canada Inc. c. RhoxalPharma Inc., 3 juillet 2002, 2002 C.F.T. 742. Il a passé en revue la jurisprudence de la Cour, de la Chambre des Lords et de la Cour d'appel de l'Ontario et il en a dégagé les principes généraux, qu'il a exposés au paragraphe 34 de ses motifs :
34 À mon avis, la jurisprudence a établi les paramètres suivants en ce qui concerne la doctrine de l'abus de procédure :
| (1) |
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c'est une doctrine souple, qui ne se restreint à aucune catégorie; |
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| (2) |
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son objet est l'intérêt public, et elle doit être utilisée pour faire obstacle à des procédures qui sont incompatibles avec cet objet; |
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| (3) |
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son application dépend des circonstances et est gouvernée par les faits et le contexte; |
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| (4) |
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son but est de protéger les parties au litige contre des procédures abusives, vexatoires ou frivoles ou d'autrement prévenir une erreur judiciaire. |
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[35] En l'espèce, Zündel a exercé les recours qui lui étaient ouverts, il n'a pas suivi les voies que l'État aurait choisies, mais il a néanmoins profité d'une possibilité dont il disposait même jusqu'au dernier moment. Sur le plan procédural, il a été agressif, mais on ne peut pas dire qu'il y ait eu abus de procédure. En l'occurrence, il y avait certains doutes, quoique faibles, sur la compétence du juge Blais pour connaître des contestations constitutionnelles. Sur le plan procédural, le recours à une action offrait à Zündel une voie plus sûre à cet égard.
[36] Par conséquent, sous l'angle de la pure procédure, Zündel a joué le jeu équitablement et, à cet égard, rien ne justifie la radiation de la déclaration modifiée.
QUESTION #3 - Le sursis
[37] Comme il ressort de l'analyse relative à la question #1, quelque puisse être l'issue définitive de la cause Re Charkaoui à la Cour suprême du Canada, Zündel n'a pas démontré qu'il a une cause d'action. Il est donc inutile d'ordonner le sursis jusqu'à ce qu'elle ait rendu son arrêt.
CONCLUSION
[38] La déclaration modifiée est radiée, sans autorisation de modifier. Les dépens sont adjugés à la défenderesse; comme la présente requête a présenté des difficultés inhabituelles, ils seront taxés selon le barème de la colonne IV.
Juge
Toronto (Ontario)
Le 29 novembre 2005
Traduction certifiée conforme
François Brunet, LL.B., B.C.L.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : IMM-9759-04
INTITULÉ : ERNST ZÜNDEL
c.
SA MAJESTÉ LA REINE
LIEU DE L'AUDIENCE : TORONTO (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : LE 23 NOVEMBRE 2005
MOTIFS DE L'ORDONNANCE: LE JUGE HUGHES
DATE DES MOTIFS : LE 29 NOVEMBRE 2005
COMPARUTIONS:
Peter Lindsay
Chi-Kun Shi POUR LE DEMANDEUR
Donald A. MacIntosh
Jamie Todd
Lorne McClenaghan
Marcel Larouche POUR LA DÉFENDERESSE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER:
Peter Lindsay
Avocat
Toronto (Ontario) POUR LE DEMANDEUR
John H. Sims, c.r.