Date : 19990811
Dossier : IMM-4330-98
Entre :
WAH FONG CHAN,
demanderesse,
- et -
LE MINISTRE DE LA CITOYENNETÉ ET DE L'IMMIGRATION,
défendeur.
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LE JUGE MULDOON
[1] La demanderesse conteste par voie de contrôle judiciaire la décision du 23 juillet 1998 prise par Gregory Chubak, vice-consul au Consulat canadien à Hong Kong, qui l'informait qu'elle ne satisfaisait pas aux conditions applicables à la catégorie des investisseurs, aux termes du Règlement sur l'immigration de 1978, DORS 78/192 (le Règlement). La demanderesse recherche une ordonnance infirmant la décision et demande que la question soit renvoyée à un autre agent des visas pour nouvel examen.
Contexte
[2] La demanderesse, Wan Fong Chang (sic), est une citoyenne de Hong Kong. Elle a initialement demandé l'admission dans la catégorie des entrepreneurs en 1988 ; sa demande a été refusée en avril 1989 en raison de l'état de santé de son fils. Elle a présenté une deuxième demande en 1993, dans la catégorie des investisseurs. Elle avait investi 250 000 $ dans le Canadian Maple Leaf Fund (Alberta) Ltd. (le fonds). Toutefois, cette demande a également été refusée en avril 1995, au motif que la demanderesse avait omis de fournir des renseignements médicaux susceptibles d'annuler l'inadmissibilité possible de son fils pour des raisons médicales. La demanderesse prétend qu'elle n'a reçu aucune demande de renseignements médicaux additionnels, et elle affirme que sur les conseils d'une certaine Mme S. Dragan, deuxième secrétaire au consulat, elle a présenté, le 28 septembre 1995, une troisième demande. Dans la présente demande de contrôle judiciaire, la Cour doit se prononcer sur le refus de cette troisième demande.
[3] La demanderesse a été interviewée au consulat par un agent des visas, M. D. Solomon (ce dernier n'est toutefois pas l'auteur de la décision faisant l'objet du contrôle), le 12 janvier 1996. Apparemment, il y a eu une certaine confusion au début de l'entrevue, parce que la demanderesse a été informée qu'elle n'avait pas fourni les documents nécessaires. Elle avait personnellement remis les documents en question quelque dix jours auparavant, et après des recherches, le personnel du consulat a retrouvé les documents. L'entrevue s'est poursuivie, mais aucune décision n'a été prise immédiatement.
[4] La demanderesse a écrit au consulat le 4 mai 1996, afin de confirmer que la famille avait subi une deuxième série d'examens médicaux, de même que pour s'assurer qu'aucune question n'était restée en suspens concernant sa demande (dossier du tribunal, p. 94). Elle déclare qu'elle a de nouveau communiqué avec le consulat, dans des lettres datées du 13 août et du 23 septembre 1997, pour s'informer de l'état de sa demande (dossier du tribunal, p. 90 et 91). Ses demandes de renseignements sont restées sans réponse. Le 24 octobre 1997, la demanderesse a reçu une lettre l'informant qu'elle devait se présenter à une autre entrevue (dossier du tribunal, p. 89).
[5] La demanderesse a donc eu, le 3 avril 1998, une entrevue avec le vice-consul Gregory Chubak. C'est à cette étape qu'on a informé la demanderesse que l'investissement qu'elle avait fait dans le fonds ne s'appliquait qu'à sa demande de résidence permanente de 1993, c'est-à-dire la deuxième demande qu'elle avait présentée. Le vice-consul a donné à la demanderesse deux mois pour faire le nouvel investissement requis, de même pour se conformer à toute autre exigence.
[6] Après l'entrevue, la demanderesse a communiqué avec le gestionnaire du fonds pour l'informer de ce qui devait être fait. Le gestionnaire du fonds a écrit au consulat le 24 avril 1998, pour connaître la raison pour laquelle l'investissement de la demanderesse n'avait pas été transféré de sa deuxième demande à la demande en cours, procédure qui avait apparemment été suivie par le passé (dossier du tribunal, p. 23). On ne sait pas avec certitude si le gestionnaire du fonds a reçu une réponse à cette lettre. Le 14 mai 1998, le directeur général du fonds a fait parvenir une lettre à Citoyenneté et Immigration au nom de la demanderesse, en sollicitant l'intervention du ministère qui avait déjà été accordée dans le passé dans des cas semblables (dossier de la demanderesse, onglet 2, affidavit de la demanderesse, pièce D).
[7] Le 18 mai 1998, la demanderesse a écrit au vice-consul pour l'informer qu'elle avait de la difficulté à se faire pleinement rembourser son placement parce que sa demande n'avait pas été refusée, comme le prévoyait la notice d'offre (dossier du tribunal, p. 20). La demanderesse déclarait également que, de toutes façons, elle ne pourrait obtenir de remboursement avant soixante jours, et qu'elle ne pourrait donc respecter la date limite fixée par le vice-consul au 3 juin 1998. Elle lui demandait son aide pour clarifier la situation le plus vite possible.
[8] La demanderesse s'est présentée au consulat le 12 juin 1998, où elle s'est entretenue avec l'adjointe du vice-consul, Mme Law, au sujet des problèmes auxquels elle faisait face. Selon la demanderesse, Mme Law lui a suggéré de réutiliser le placement qu'elle avait investi dans le fonds en 1993, en demandant au gestionnaire du fonds de reformuler et de modifier sa souscription, parce que le temps pressait et que la demanderesse n'aurait pas le temps de faire un autre placement avant l'expiration du délai.
[9] Le 22 juin 1998, le président du fonds, M. Eric Kong, a écrit au consulat pour confirmer que la demanderesse avait réinvesti 250 000 $ (dossier du tribunal, p. 4). Une copie du contrat de souscription modifié et reformulé a été remise au consulat (dossier du tribunal, p. 7 à 12).
[10] Malgré tout cela, la demanderesse a reçu, le 23 juillet 1998, une lettre l'informant que sa demande de résidence permanente était refusée parce qu'elle ne pouvait respecter les exigences applicables à la catégorie des investisseurs :
| [TRADUCTION] |
| Vous ne répondez pas à la définition d'investisseur parce que vous n'avez pas fait le placement minimal prescrit par le sous-alinéa 9(1)b)(iii) du Règlement sur l'immigration de 1978. Un placement fait dans le cadre d'une demande antérieure, qui a été refusée, est insuffisant comme cela vous a clairement été expliqué au cours de l'entrevue du 3 avril 1998, et subséquemment dans une lettre du 30 avril 1998, et de nouveau en personne le 12 juin 1998. À l'entrevue et dans la lettre ultérieure, vous avez été pleinement informée que vous n'aviez pas encore fourni la preuve qu'un placement avait été fait depuis la date de la demande. |
| Comme vous ne nous avez pas fourni de preuve satisfaisante attestant que vous avez fait un placement minimal et qu'en raison de cette omission vous ne répondez pas à la définition d'investisseur, je ne suis pas autorisé à vous délivrer un visa d'immigrant. Par conséquent, j'ai refusé votre demande, puisque vous ne vous êtes pas acquittée du fardeau qui vous incombe en vertu du paragraphe 8(1) de la Loi sur l'immigration de prouver que vous avez le droit d'entrer au Canada ou que le fait d'y être admise ne contreviendrait ni à la Loi ni au règlement. |
(dossier du tribunal, p. 1 et 2)
La lettre se termine sur une note plutôt superficielle, et peut-être ironique, remerciant la demanderesse pour l'intérêt qu'elle a manifesté à l'égard du Canada.
La position de la demanderesse
[11] La demanderesse prétend que le vice-consul a commis une erreur en refusant d'accepter la souscription modifiée, et qu'il a ainsi tiré une conclusion abusive et arbitraire en décidant que la demanderesse ne répondait pas à la définition d'investisseur.
[12] Elle prétend que la Loi sur l'immigration et le Règlement n'empêchent pas expressément un investisseur de faire des placements dans le même fonds où il a déjà investi, et qu'ils ne l'empêchent pas de renouveler une souscription existante.
[13] La demanderesse soutient également que la théorie de la fin de non-recevoir par observation s'applique dans les circonstances. Elle s'est fiée aux conseils de l'adjointe du vice-consul, Mme Law, qui lui a suggéré de modifier et de reformuler sa souscription initiale. La demanderesse cite l'arrêt Lidder c. MEI (1992), 16 Imm.L.R. (2d) 241 (C.A.F.), à l'appui de son argument.
[14] Elle prétend de plus que le délai de deux mois que lui a accordé le vice-consul l'a en fait empêché de faire un nouveau placement une fois qu'elle a été informée que son placement de 1993 n'était pas acceptable.
La position du défendeur
[15] Le défendeur soutient que la souscription reformulée et modifiée du placement de la demanderesse est inacceptable parce qu'elle équivaut uniquement à un transfert et qu'elle ne constitue pas un nouveau placement, ce que prévoit le Règlement. Le défendeur déclare que le fonds dans lequel la demanderesse a fait son placement en 1993 a été fermé peu après et donc, qu'elle ne peut faire un nouveau placement dans un fonds qui est déjà fermé.
[16] Le défendeur soutient que la théorie de la fin de non-recevoir n'est pas applicable en l'espèce. Les notes au STIDI du vice-consul et de son adjointe témoignent des efforts qu'ils ont faits pour expliquer à la demanderesse qu'elle devait faire un nouveau placement. Le défendeur nie également que l'adjointe du vice-consul ait communiqué des renseignements inexacts à la demanderesse et prétend que, de toutes façons, le ministre ne peut être réputé avoir agi en contravention d'une loi. Le défendeur n'a fourni aucun témoignage sous serment concernant cette dénégation.
La question en litige
[17] La question est de savoir si le vice-consul a commis une erreur en refusant d'accepter la souscription reformulée et modifiée comme placement aux termes du sous-alinéa 9(1)b)(iii) du Règlement.
Analyse
[18] Le sous-alinéa 9(1)b)(iii) du Règlement sur l'immigration est rédigé dans les termes suivants :
| Sous réserve du paragraphe (1.01) et de l'article 11, lorsqu'un immigrant, autre qu'une personne appartenant à la catégorie de la famille, qu'un parent aidé ou qu'un réfugié au sens de la Convention cherchant à se réétablir, présente une demande de visa d'immigrant, l'agent des visas peut lui en délivrer un ainsi qu'à toute personne à charge qui l'accompagne si : |
| b) lorsqu'ils entendent résider au Canada ailleurs qu'au Québec, suivant son appréciation de l'immigrant ou du conjoint de celui-ci selon l'article 8 ; |
| (iii) dans le cas d'un investisseur autre qu'un investisseur d'une province, il obtient au moins 25 points d'appréciation et il a fait un placement minimal, au sens des alinéas a), c) ou d) de la définition de " placement minimal " au paragraphe 2(1), depuis la date de sa demande de visa d'immigrant à titre d'investisseur [...] |
Le paragraphe 2(1) du Règlement dispose comme suit :
| " investisseur " Immigrant qui satisfait aux critères suivants : |
| a) il a exploité, contrôlé ou dirigé avec succès une entreprise ; |
| b) il a fait un placement minimal depuis la date de sa demande de visa d'immigrant à titre d'investisseur ; |
| c) il a accumulé par ses propres efforts : |
| (i) un avoir net d'au moins 500 000 $, dans le cas d'un immigrant qui fait un placement visé aux alinéas a)(i) ou (ii), b)(i), c)(i) ou (ii), d)(i) ou (ii) ou e) (i) ou (ii) de la définition de " placement minimal ", ou |
| (ii) un avoir net d'au moins 700 000 $, dans le cas d'un immigrant qui fait un placement visé aux sous-alinéas a)(iii), b)(ii), c)(iii), d)(iii) ou e)(iii) de la définition de " placement minimal ". |
[19] La question à trancher est de savoir si la souscription modifiée et reformulée de la demanderesse dans le fonds correspond à un placement au sens du sous-alinéa 9(1)b)(iii) du Règlement, c'est-à-dire s'il équivaut à un placement fait depuis la date de sa demande de visa d'immigrant à titre d'investisseur ?
[20] La portion pertinente du contrat de souscription reformulé et modifié, signé et daté du 22 juin 1998, se lit comme suit :
| [TRADUCTION] |
| ENTENDU QUE le soussigné (le souscripteur ou l'investisseur) a conclu un contrat de souscription (le contrat de souscription préalable) en date du 1er décembre 1993 avec le Canadian Maple Leaf Fund (Alberta) Ltd. (la compagnie) et le fiduciaire. |
| ET ATTENDU QUE les parties souhaitent modifier et reformuler le contrat de souscription préalable par ce nouveau contrat. |
[21] Il n'y a rien dans le texte du Règlement qui stipule qu'un réinvestissement n'est pas une forme acceptable de placement ; le Règlement n'interdit pas non plus d'investir dans le même fonds. Tout ce que l'on demande à l'immigrant potentiel c'est de faire un placement après la date de sa demande de résidence permanente dans la catégorie des investisseurs. La demanderesse a réutilisé son placement existant pour modifier et reformuler sa souscription, bloquant ainsi son avoir pour une autre période fixe.
[22] Pourquoi ce nouveau placement ne pourrait-il pas compter comme placement ? Le consulat avait la demande de la demanderesse depuis septembre 1995, cette demande a été évaluée par trois agents des visas différents, et ce n'est qu'après l'entrevue du 3 avril 1998 que la demanderesse a été informée que sa demande n'était pas adéquate - malgré ses demandes de renseignements écrites antérieures quant à l'état de sa demande et quant à savoir si elle devait fournir d'autres documents pour la parfaire. De même, le vice-consul lui a imposé un délai arbitraire de deux mois pour remédier à la situation. Il est difficile d'imaginer un tel sentiment d'urgence après que 30 mois se sont écoulés, surtout si l'on tient compte du fait que la demanderesse avait informé le consulat des difficultés qu'elle éprouvait à obtenir le remboursement de son placement, en faisant référence à une période d'attente de 60 jours.
[23] Il est également troublant de noter la lettre du 24 avril 1998 du gestionnaire du fonds, qui indique que, par le passé, de tels placements ont été transférés à des demandes subséquentes et acceptés (toutefois, ce point n'a pas été élaboré davantage quant aux faits particuliers qui s'y rapportent).
[24] Pour ce qui a trait à l'argument de la demanderesse concernant l'application de la théorie de la fin de non-recevoir, celle-ci s'appuie sur l'arrêt Lidder c. MEI. Dans cet arrêt, le juge Desjardins note que pour invoquer avec succès la fin de non-recevoir par observation, les éléments suivants doivent être présents : une observation de fait doit avoir été faite avec l'intention qu'on y donne suite ou qu'une personne raisonnable présume qu'on devait y donner suite ; la demanderesse y a donné suite ; elle a modifié sa position par suite de cette observation et a par là subi un préjudice.
[25] En l'espèce, la demanderesse prétend que l'adjointe du vice-consul, Mme Law, lui a suggéré de reformuler et de modifier sa souscription existante afin de parfaire sa demande. C'est exactement ce que la demanderesse a fait ; par conséquent, elle a modifié sa position en réinvestissant son avoir dans le fonds pour une période fixe. Les éléments énoncés dans l'arrêt Lidder sont donc présents en l'espèce.
[26] Pour ce qui a trait au fait que le défendeur nie que l'adjointe du vice-consul ait pu donner de tels conseils, le défendeur n'a pas déposé de preuve par affidavit pour réfuter ou contredire la version de la demanderesse. Si le défendeur souhaitait que sa dénégation soit prise au sérieux, il aurait dû fournir une preuve par affidavit. La seule preuve dont dispose la Cour sur ce point est l'affidavit de la demanderesse, qui indique que l'adjointe du vice-consul lui a conseillé de procéder d'une certaine façon concernant sa demande. En fait, les notes au STIDI du 12 juin 1998 ne disent rien des conseils que Mme Law aurait pu donner à la demanderesse, ou quant à savoir si une souscription reformulée ou modifiée suffirait. Les notes de ce jour indiquent ce qui suit :
| [TRADUCTION] |
| PI [PERSONNE INTERVIEWÉE] EST VENUE AUJOURD'HUI. EXPLIQUÉ À PI QU'ANCIEN PLACEMENT S'APPLIQUAIT À DEMANDE ANTÉRIEUREMENT REFUSÉE ET NE CONSTITUE PAS UN PLACEMENT MINIMAL POUR CETTE DEMANDE. INFORMÉ PI QUE NOUVEAU PLACEMENT REQUIS. SI AUCUNE PREUVE DE NOUVEAU PLACEMENT AU PLUS TARD LE 30 JUIN 1998, DEMANDE SERA REFUSÉE. ÉGALEMENT INFORMÉ PI QUE LE FILS, RONALD, NE SERA PLUS PERSONNE À CHARGE À LA FIN JUIN ET NE SERA PLUS ADMISSIBLE POUR DEMANDE ULTÉRIEURE. |
[27] Dans la décision Wang Jing Yan c. MCI (IMM-2202-98, le 3 juin 1999), le juge Cullen a statué qu'en l'absence d'un affidavit établi sous serment par l'agent des visas, attestant ce qui s'est dit à l'entrevue, la version du demandeur énoncée dans son affidavit établi sous serment et non contredit doit être présumée exacte. Le défendeur avait remis un affidavit établi sous serment par un stagiaire en droit, et joint les notes de l'agent des visas au STIDI comme pièce à l'appui ; toutefois, le stagiaire avait tout simplement identifié les notes et ne pouvait pas témoigner quant à la véracité de leur contenu, ce que seul l'agent des visas pouvait faire. De toutes façons, les notes au STIDI ne disaient rien sur la partie contestée de l'entrevue.
[28] Ainsi, la dénégation du défendeur concernant les conseils donnés par Mme Law n'est appuyée par aucune preuve par affidavit établi sous serment sur ce point. La seule preuve est celle de la demanderesse et il ne semble pas que celle-ci ait été réfutée effectivement par le défendeur.
[29] Les éléments énoncés dans l'arrêt Lidder ont été réunis et si le Règlement n'autorise pas un nouveau placement comme celui de la demanderesse, alors la théorie de la fin de non-recevoir par observation peut être plus appropriée dans les circonstances. La dernière considération dont il faut tenir compte est la suivante : le consulat a été en possession de la demande de la demanderesse pendant trente mois avant de rendre une décision négative ; trois agents des visas ont traité le dossier ; personne n'a répondu aux demandes répétées de la demanderesse quant à l'état de sa demande, et elle n'a été informée du vice fatal de sa demande qu'au tout dernier moment, alors qu'il lui était pratiquement impossible d'y remédier. Elle a consulté le consulat afin de régler la situation, elle a reçu des conseils et elle a agi selon ces conseils, à son détriment et au bout du compte, on la remercie poliment pour l'intérêt qu'elle a témoigné au Canada.
[30] La demande est accueillie. Un autre agent responsable devrait accorder la résidence permanente, conformément au droit, à la demanderesse dans la catégorie des investisseurs, annulant ainsi la décision de M. Chubak en date du 24 juillet 1998, le tout conformément au
sous-alinéa 9(1)b)(iii) du Règlement sur l'immigration de 1978 et du paragraphe 8(1) de la Loi sur l'immigration, comme le réclame la demanderesse.
(Signature) " F.C. Muldoon "
Juge
Vancouver (Colombie-Britannique)
le 11 août 1999
Traduction certifiée conforme
Laurier Parenteau, LL.L.
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE
AVOCATS ET PROCUREURS INSCRITS AU DOSSIER
DATE DE L'AUDIENCE : le 10 août 1999
No DU GREFFE : IMM-4330-98
INTITULÉ DE LA CAUSE : Wah Fong Chan
c.
Le ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration
LIEU DE L'AUDIENCE : Vancouver (Colombie-Britannique)
MOTIFS DE L'ORDONNANCE DU JUGE MULDOON
date le 11 août 1999
ONT COMPARU :
| Bediako Buahene pour la demanderesse |
Mark Sheardown pour le défendeur
PROCUREURS INSCRITS AU DOSSIER :
| Bediako Buahene pour la demanderesse |
Avocat et procureur
| Vancouver (C.-B.) |
Morris Rosenberg pour le défendeur
Sous-procureur général
du Canada