ENTRE :
MERCK & CO., INC. et MERCK FROSST CANADA & CO.
demanderesses
et
BRANTFORD CHEMICALS INC.
défenderesse
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LE JUGE HUGHES
[1] Il s'agit d'un appel par voie de requête présentée en vertu de l'article 51 des Règles d'une ordonnance datée du 17 juin 2005 par laquelle une protonotaire a rendu une ordonnance de non-divulgation sans toutefois accorder toutes les conditions réclamées par les requérantes Merck & Co., Inc. et Merck Frosst Canada & Co. (Merck). Merck sollicite une ordonnance de non-divulgation conforme en tous points à celle qu'elle avait demandée à la protonotaire, sous réserve de quelques concessions mineures faites par l'avocat de Merck lors de l'instruction du présent appel.
[2] Il s'agit d'une action classique en contrefaçon de brevet qui est âprement débattue, comme c'est souvent le cas dans les procès opposant des parties comme les présentes. Plus tôt, la Cour a refusé de rendre l'ordonnance qui était réclamée en vertu de l'article 107 des Règles en vue d'obtenir que les questions financières soient jugées séparément des questions relatives au brevet. La Cour d'appel a confirmé cette décision ((2005), 39 C.P.R. (4th) 254). Merck sollicite maintenant une ordonnance de non-divulgation assortie non seulement des modalités usuelles pour ce type d'ordonnance, modalités auxquelles la défenderesse a consenti, mais également des modalités suivantes, qui sont contestées :
[traduction]
a) la division en trois catégories des renseignements examinés par une partie, à savoir Renseignements confidentiels, Renseignements très confidentiels et Renseignements financiers très confidentiels, avec plusieurs restrictions, surtout dans le cas des dernières catégories, en ce qui concerne l'identité et le nombre de personnes autorisées à consulter ces documents;
b) l'obligation, en ce qui concerne les deux dernières catégories, que les personnes qui consultent les documents s'engagent envers les avocats de la partie adverse à en protéger la confidentialité (identifiant ainsi les témoins éventuels, experts ou autres);
c) l'obligation, en ce qui concerne les deux dernières catégories, que les personnes de l'extérieur qui consultent les documents ne soient pas des employés des parties, qu'elles ne leur fournissent pas de services et qu'elles n'en soient pas des concurrents directs.
[3] La protonotaire a examiné le projet de Merck et elle a entendu les observations, après quoi elle a rendu une ordonnance en vertu de laquelle :
[traduction]
(1) Il y avait une seule catégorie de documents « confidentiels » et non des sous-catégories intitulées « Renseignements très confidentiels » et « Renseignements financiers très confidentiels » ;
(2) Le nombre des personnes autorisées aux termes de l'ordonnance, qui devaient notamment s'engager par écrit à respecter le caractère confidentiel des renseignements, n'était pas limité. Ces personnes étaient classées en avocats extérieurs des parties, employés des parties et d'Apotex Inc. qui avaient besoin de recevoir les renseignements en question, experts ou consultants indépendants engagés par les parties, et auteurs des renseignements ou personnes ayant obtenu ceux-ci dans le cadre de leur travail et ayant signé l'engagement susmentionné.
[4] En exposant brièvement les raisons pour lesquelles l'ordonnance prenait cette forme, la protonotaire a dit ce qui suit :
[TRADUCTION] Les avocats des parties conviennent qu'une certaine forme d'ordonnance de non-divulgation est nécessaire en ce qui concerne les documents qui seront divulgués au cours de la production et de la communication préalable dans le cas qui nous occupe. L'avocat des demanderesses a par ailleurs expliqué que la présente requête ne vise pas à obtenir une mesure au sujet des documents qui seront éventuellement déposés devant la Cour et à l'égard desquels les parties peuvent réclamer une ordonnance de confidentialité pouvant interdire l'accès du public à certains documents. Le désaccord concerne la portée de l'ordonnance de non-divulgation et les restrictions proposées par les demanderesses.
Après avoir examiné la preuve soumise par les parties, j'estime que les modalités sollicitées par Merck dans son projet d'ordonnance de non-divulgation sont trop restrictives. La classification de la façon proposée des renseignements en trois catégories, à savoir « Renseignements confidentiels » , « Renseignements très confidentiels » et « Renseignements financiers très confidentiels » , ajoutée aux restrictions proposées par les défenderesses en ce qui concerne le choix des avocats adjoints et des experts et la nature des renseignements auxquels les experts auraient accès, limiterait à mon avis la capacité des défenderesses de présenter une défense pleine et entière dans la présente instance.
[5] Le critère applicable en matière de contrôle de l'ordonnance d'un protonotaire dans le cadre d'un appel comme celui-ci n'est pas contesté; c'est celui qui a été énoncé dans l'arrêt Canada c. Aqua-Gem Investments Ltd., [1993] 2 C.F. 425 (C.A.), et qui a été modifié dans l'arrêt Merck & Co. c. Apotex Inc. (2003), 30 C.P.R. (4th) 40 (C.A.F.) :
Le juge saisi de l'appel contre l'ordonnance discrétionnaire d'un protonotaire ne doit pas intervenir sauf dans les deux cas suivants :
a) l'ordonnance porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l'issue du principal;
b) l'ordonnance est entachée d'erreur flagrante, en ce sens que le protonotaire a exercé son pouvoir discrétionnaire en vertu d'un mauvais principe ou d'une mauvaise appréciation des faits. L'ordonnance porte sur des questions ayant une influence déterminante sur l'issue du principal.
[6] De toute évidence, les questions soulevées en l'espèce au sujet de la forme de l'ordonnance de non-divulgation n'ont pas une influence déterminante sur l'issue du principal. La question qui se pose est donc celle de savoir si, pour reprendre le libellé du critère, les passages contestés de l'ordonnance sont « entachés d'erreur flagrante » , en ce sens qu'ils reposent sur un mauvais principe ou sur une mauvaise appréciation des faits. J'estime que la protonotaire n'a commis aucune erreur de ce type dans son ordonnance ou dans ses motifs.
[7] Les Règles de la Cour fédérale ne prévoient rien en ce qui concerne les ordonnances de non-divulgation relatives aux documents ou autres éléments matériels qui doivent être communiqués au cours de l'enquête préalable, dans le cadre d'une action. Il est de jurisprudence constante que les documents et éléments matériels qui sont divulgués au cours de l'enquête préalable font l'objet d'un engagement implicite. La décision de principe de la Cour fédérale en ce qui concerne l'engagement implicite est la décision Canada c. Ichi Canada Ltd. (1991), 49 F.T.R. 254, dans laquelle la juge Reed a dit ce qui suit, au paragraphe 19 :
[19] Une ordonnance sera donc émise exigeant que la demanderesse convoque un représentant aux fins de l'interrogatoire préalable. La défenderesse apprendra, à la lecture des présents motifs, l'existence d'un engagement implicite automatique, de telle sorte que l'information obtenue, lors de l'interrogatoire, ne pourra être utilisée qu'aux seules fins du litige pour lequel elle a été obtenue. Bien entendu, cela ne limite pas l'utilisation d'informations qui, subséquemment, feront partie du dossier public. Cette décision n'affecte pas non plus l'utilisation d'informations obtenues lors de l'interrogatoire préalable qui auraient pu être obtenues d'une autre source. L'engagement implicite ne peut porter sur des documents et des informations obtenus d'une source étrangère à l'interrogatoire préalable, sous prétexte qu'ils ont été obtenus pendant l'enquête préalable. De plus, l'engagement implicite n'empêche pas une partie de demander, dans le contexte d'une instance connexe, d'être relevée de cet engagement implicite, afin que les informations obtenues lors de l'interrogatoire préalable puissent être utilisées dans cette autre instance. Toutefois, il s'agit d'une question qui devra être déterminée dans le contexte de cette instance et non dans la présente affaire.
[8] Quoi qu'il en soit, les parties ont réclamé et obtenu des ordonnances, que l'on appelle habituellement « ordonnances de non-divulgation » qui sont beaucoup plus précises en ce qui concerne le sort à réserver aux documents et aux autres renseignements, aux personnes qui peuvent les consulter, et ainsi de suite. La situation s'explique en grande partie par le fait qu'aux États-Unis, où il arrive souvent que des procès parallèles soient en cours, les tribunaux accordent ce type de mesure. Les tribunaux canadiens reprennent les modalités de l'ordonnance prononcée aux États-Unis et il arrive souvent que l'ordonnance soit prononcée de consentement. Ce n'est qu'en cas de désaccord des parties que la Cour fédérale est invitée à donner son opinion sur la forme d'ordonnance appropriée.
[9] Lorsque l'action atteint l'étape du procès ou que la Cour est saisie d'une requête dans laquelle la communication de documents à la Cour peut se traduire par leur dépôt au dossier public de la Cour, les articles 151 et 152 des Règles prévoient la possibilité pour la Cour de rendre une ordonnance spécifique. La protonotaire était consciente de cette situation et elle l'a distinguée de la présente espèce en expliquant, dans ses motifs, que [traduction] « la présente requête ne vise pas à obtenir une réparation au sujet des documents qui pourraient éventuellement être déposés devant la Cour » . C'est la même question que celle que la Cour suprême du Canada a abordée dans l'arrêt Énergie atomique du Canada Ltée c. Sierra Club du Canada, [2002] 2 R.C.S. 522, en l'occurrence la forme de l'ordonnance prévue aux articles 151 et 152 des Règles.
[10] La question qui se pose en l'espèce est celle du traitement des documents confidentiels à l'étape de l'enquête préalable dans une action. À cette étape de l'action, les trois principes suivants formulés par le juge MacKay dans la décision Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Ltd. (1993), 51 C.P.R. (3rd) 305 (C.F. 1re inst.), à la page 311, ont souvent été suivis :
En outre, il y a trois considérations qui engagent à rendre une ordonnance essentiellement basée sur le dispositif proposé. En premier lieu, celui-ci va dans le même sens que les ordonnances de non-divulgation rendues par consentement des parties dans les instances parallèles aux États-Unis, auxquelles les parties en l'espèce sont directement ou indirectement parties. Dans les cas où une instance parallèle est en cours aux États-Unis, il est justifié de rendre des ordonnances de non-divulgation raisonnablement comparables, à condition que le dispositif n'en soit pas contraire aux principes ou aux pratiques de cette Cour [...]
En deuxième lieu, si le dispositif de l'ordonnance est suffisamment général pour s'appliquer aux renseignements de toutes sortes et laisser à la partie qui produit ces derniers l'initiative de désigner ceux qui sont confidentiels, ce même dispositif permet à la partie qui reçoit les renseignements de s'opposer à la désignation de tel ou tel renseignement comme confidentiel. Si l'objection n'est pas résolue par les parties elles-mêmes, la Cour la résoudra sur requête, et elle peut, de son propre chef, refuser le statut confidentiel à tel ou tel renseignement désigné comme tel par une des parties. Ainsi la Cour décidera en dernier ressort de la « déclassification » de renseignements classés confidentiels par la partie qui les a produits.
La troisième considération militant en faveur d'une ordonnance de non-divulgation est, à mon avis, la pratique suivie par cette Cour, qui consiste à rendre des ordonnances de non-divulgation à l'égard des renseignements divulgués au stade de la communication des pièces dans les cas où une partie pense en toute bonne foi que ses intérêts commerciaux et scientifiques liés aux secrets industriels pourraient être gravement compromis par une divulgation publique [...]
[11] Ces considérations portent toutes sur la question de l'opportunité de rendre une ordonnance. Or, en l'espèce, les parties sont toutes d'accord pour dire qu'une ordonnance devrait être rendue. Leur désaccord porte uniquement sur les modalités de cette ordonnance et notamment sur l'existence d'une catégorie de renseignements « très » confidentiels.
[12] La Cour fédérale n'accorde qu'avec circonspection des ordonnances assorties de mesures relatives aux renseignements « très » confidentiels ou limitant la consultation de certains renseignements aux avocats seulement.Ainsi, dans la décision Pfizer Canada Inc. c. Novopharm Ltd. (1996), 70 C.P.R. (3rd) 176 (C.F. 1re inst.), le juge Cullen dit ce qui suit à la page 180 :
... on ne m'a présenté aucune preuve susceptible de me convaincre que les renseignements qui pourraient être produits sous le régime d'une ordonnance de confidentialité comme celle que demandent les intimés sont d'une nature plus hautement confidentielle que ce n'est le cas habituellement.
[13] Dans la décision Deprenyl Research Ltd. c. Canguard Health Technologies Inc. (1992), 41 C.P.R. (3rd) 228 (C.F. 1re inst.), le juge Strayer a dit aux pages 229 et 230 :
Une ordonnance empêchant un avocat de montrer des éléments de preuve pertinents à son client en vue d'obtenir des instructions, quoique possible, ne devrait être accordée que dans des circonstances exceptionnelles.
[14] Récemment, dans la décision Merck & Co. c. Apotex Inc., 14 avril 2004, 2004 CF 567, le juge Harrington, qui examinait une situation semblable, a dit aux paragraphes 13 et 14 :
| ¶ 13 Les éléments de preuve qui ont été produits à l'appui de la demande ont été fournis par M. Jeffrey Spencer, directeur de la planification commerciale chez Merck Frosst Canada & Co. Il a déclaré sous serment que le marché du traitement et de la prévention de l'ostéoporose est concurrentiel et il a ajouté qu'il craignait que les concurrents de Merck soient avantagés sur le plan concurrentiel s'ils avaient accès aux renseignements confidentiels. Ses avocats l'ont informé que les pièces font partie du domaine public dès qu'elles sont versées au dossier de la Cour, et l'avocat américain de Merck lui a fait savoir qu'une ordonnance de confidentialité semblable avait été prononcée aux États-Unis relativement au même type de documents. ¶ 14 Ces affirmations « lapidaires » peuvent fort bien démontrer la nécessité d'une ordonnance de confidentialité, mais elles ne justifient nullement de nuire aux rapports normaux qu'entretiennent l'avocat et son client ou de porter atteinte au droit d'une partie au procès de consulter des experts extérieurs. Force m'est donc de conclure que la protonotaire Milczynski a commis une erreur de droit, du moins à cet égard. Aucune explication n'a été avancée pour justifier la crainte de Merck que les employeurs d'Apotex ou les experts indépendants qu'elle pourrait engager mettraient les renseignements confidentiels à la disposition du public et, plus particulièrement, à la disposition des concurrents de Merck. Il m'apparaît justifié de rendre une ordonnance semblable à celle qui a été prononcée aux États-Unis et qui vise les mêmes brevets ou des brevets semblables dans une affaire opposant les mêmes parties. Cependant, Apotex n'est pas partie au procès américain et on ne peut l'accuser de se servir du procès canadien pour se soustraire à une ordonnance de confidentialité prononcée aux États-Unis.
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¶ 13 The evidence in support of the application for the order was furnished by Jeffrey Spencer, Director, Marketing Planning of Merck Frosst Canada & Co. He swore that the market for the treatment and prevention of osteoporosis is competitive and expressed concern that if Merck's competitors were given access to confidential information it could advantage them in the market place. He had been informed by his solicitors that material normally filed in Court becomes part of the public record, and was advised by Merck's U.S. attorney that a protective order in similar form had been issued in the United States with respect to the same types of documents.
¶ 14 These "bald" statements may well support the need for a protective order, but they in no way justify interference with the normal solicitor-client relationship, and the right of a party in litigation to consult with outside experts. I must conclude, at least in these respects, that protonotaire Milczynski misdirected herself on the law. No basis was put forward to support Merck's fear that employers of Apotex, or any outside expert hired by it, would make the confidential information available to the public, and especially to Merck's competitors. I can see merit in issuing an order similar to that in the United States which covers the same or similar patents in a case involving the same parties. However, Apotex is not party thereto and so cannot be said to be using Canadian litigation to circumvent a U.S. protective order.
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[15] La Cour répugne donc, sauf circonstances exceptionnelles, à rendre des ordonnances de non-divulgation comprenant des conditions relatives aux renseignements « très » confidentiels ou limitant la consultation de certains renseignements aux avocats seulement. Dans les circonstances de la présente affaire, la protonotaire croyait de toute évidence qu'il n'y avait pas en l'espèce de telles circonstances exceptionnelles. Les avocats n'ont rien relevé dans le dossier qui permette de penser que la protonotaire a oublié ou mal interprété quelque chose. Il n'y a rien qui justifie d'intervenir en appel.
[16] L'avocat de Merck a soulevé un autre point, en l'occurrence le fait que, dans le projet d'ordonnance que Merck a soumis à la protonotaire, seulement certains renseignements devaient être désignés comme « renseignements financiers très confidentiels » alors que, dans son ordonnance, la protonotaire a supprimé la restriction relative aux renseignements de Merck, rendant ceux-ci non seulement « confidentiels » , mais aussi bilatéraux.
[17] Il était loisible à la protonotaire de modifier le texte de l'ordonnance, notamment en prévoyant la bilatéralité des conditions. Dans sa requête, Merck cherchait à faire ratifier son projet d'ordonnance, mais la protonotaire n'était pas d'accord avec ce projet d'ordonnance et elle l'a modifié. Il lui était parfaitement loisible de le faire. On trouve un appui suffisant dans l'affidavit de M. Murthy, le président de Brantford (maintenant Apotex Pharmochem Inc.), au paragraphe 21 :
[traduction]
21. La définition de « renseignements financiers très confidentiels » n'est pas bilatérale. Par là, je veux dire que ce sont les renseignements financiers des demanderesses, et non ceux de la défenderesse, qui doivent être protégés. Une telle mesure n'est ni juste ni appropriée. Le même degré de confidentialité devrait s'appliquer à toutes les parties. La divulgation de nos renseignements financiers à nos concurrents les renseignerait sur la structure de nos coûts, nos programmes de commercialisation et nos activités, ce qui nous causerait un préjudice considérable, voire irréparable. Les renseignements financiers de la défenderesse sont aussi confidentiels et précieux pour la défenderesse que les renseignements financiers des demanderesses le sont pour ces dernières.
[18] La requête sera par conséquent rejetée. Les parties ont déjà convenu que les dépens devaient suivre l'issue de la cause, et c'est ce que la Cour ordonne.
Juge
Toronto (Ontario)
Le 4 octobre 2005
Traduction certifiée conforme
Suzanne Bolduc, LL.B.
COUR FÉDÉRALE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER
DOSSIER : T-1780-03
INTITULÉ : MERCK & CO., INC. et MERCK FROSST CANADA & CO.
demanderesses
et
BRANTFORD CHEMICALS INC.
défenderesse
LIEU DE L'AUDIENCE : TORONTO (ONTARIO)
DATE DE L'AUDIENCE : LE 3 OCTOBRE 2005
MOTIFS DE L'ORDONNANCE : LE JUGE HUGHES
DATE DES MOTIFS : LE 4 OCTOBRE 2005
COMPARUTIONS :
Allison Whyte Nowak POUR LES DEMANDERESSES
Richard Naiberg POUR LA DÉFENDERESSE
AVOCATS INSCRITS AU DOSSIER :
Ogilvy Renault srl
Toronto (Ontario) POUR LES DEMANDERESSES
Goodmans srl
Toronto (Ontario) POUR LA DÉFENDERESSE