Date : 19980220
T-2845-96
OTTAWA (ONTARIO), LE 20 FÉVRIER 1998
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE MULDOON
E n t r e :
APOTEX INC.,
requérante,
et
MINISTRE DE LA SANTÉ NATIONALE ET DU BIEN-ÊTRE SOCIAL,
JANSSEN PHARMACEUTICA naamloze vennootschap et
JANSSEN PHARMACEUTICA INC.,
intimés.
ORDONNANCE
STATUANT SUR la demande de jugement déclaratoire et de bref de mandamus de la requérante qui a été entendue à Toronto le 24 juillet 1997;
APRÈS AVOIR invité les avocats à présenter des observations par écrit à la fin de cette journée d'audition, après avoir sursis au prononcé de sa décision en attendant la présentation d'observations écrites et en espérant recevoir l'arrêt Eli Lilly c. Apotex (A-339-97) avant l'expiration du brevet no 1,085,852;
VU l'expiration du brevet en question le 16 septembre 1997 et le prononcé de l'arrêt de la Cour d'appel le 29 septembre 1997 :
ORDONNANCE
LA COUR déclare ce qui suit :
1. la présente instance est sans objet et la requête est rejetée, le tout sans frais;
2. le ministre de la Santé nationale et du Bien-être social peut réclamer à Apotex Inc. les dépens entre parties de la présente instance, qui devront être taxés ou dont le montant sera fixé d'un commun accord par les parties en question.
F.C. Muldoon
| Juge |
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL. L.
Date : 19980220
T-2845-96
E n t r e :
APOTEX INC.,
requérante,
et
MINISTRE DE LA SANTÉ NATIONALE ET DU BIEN-ÊTRE SOCIAL,
JANSSEN PHARMACEUTICA naamloze vennootschap et
JANSSEN PHARMACEUTICA INC.,
intimés.
MOTIFS DE L'ORDONNANCE
LE JUGE MULDOON
[1] La présente demande n'est pas présentée par un breveté et elle ne vise pas à obtenir une ordonnance d'interdiction, mais bien un bref de mandamus et un jugement déclaratoire. Elle n'est pas non plus présentée en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133 (le Règlement). Il s'agit plutôt d'une demande indépendante visant à obtenir un bref de mandamus et un jugement déclaratoire indépendants.
[2] Voici précisément les réparations que la requérante sollicite :
| [TRADUCTION] |
| 1. Une ordonnance déclarant qu'en ce qui concerne l'avis d'allégation en date du 1er octobre 1996 qui a été déposé devant le ministre de la Santé nationale et du Bien-être social (le ministre) et qui a été signifié aux intimés le 1er octobre 1996 ou vers cette date, il n'est pas interdit au ministre, en vertu du Règlement, de délivrer à Apotex un avis de conformité à l'égard de ces comprimés de maléate de dompéridone; |
| 2. Une ordonnance enjoignant au ministre d'examiner la présentation de drogue nouvelle (PDN) d'Apotex portant sur des comprimés de maléate de dompéridone sans tenir compte des listes de brevets déposées par les intimées Janssen Pharmaceutica naamloze vennootschap et Janssen Pharmaceutica Inc. (ci-après collectivement appelées Janssen) conformément à l'article 4 du Règlement; |
| 3. Une ordonnance déclarant qu'une ordonnance d'interdiction prononcée en vertu du Règlement s'applique de manière à interdire au ministre de délivrer un avis de conformité uniquement en ce qui concerne l'avis d'allégation précis qui est à l'origine de l'instance introduite en vertu du Règlement à l'issue de laquelle l'ordonnance d'interdiction a été prononcée et ne s'applique à aucun avis d'allégation subséquent; |
| 4. Une ordonnance déclarant que l'ordonnance rendue le 14 décembre 1995 par le juge Gibson dans le dossier T-1453-93 n'empêche pas le ministre de délivrer un avis de conformité à Apotex relativement à ses comprimés de maléate de dompéridone sur le fondement de l'avis d'allégation en date du 1er octobre 1996 qui a été déposé et signifié par Apotex le 1er octobre 1996 ou vers cette date ou, à titre subsidiaire, une ordonnance sursoyant à l'exécution de l'ordonnance en question du juge Gibson ou, à titre plus subsidiaire encore, une ordonnance annulant l'ordonnance en question; |
| 5. Les dépens de la présente instance; [...] |
[3] La requérante invoque certains moyens au soutien des faits qu'elle allègue. Pour ce qui est des faits, son exposé semble fiable, mais les moyens qu'elle fait valoir sont contestés.
| [TRADUCTION] |
| 1. Apotex, un fabricant canadien de médicaments génériques, a déposé devant le ministre une PDN en vue de faire approuver les comprimés de maléate de dompéridone portant sa marque. |
| 2. L'intimée Janssen Pharmaceutica naamloze vennootschap (Janssen Ph.) est le titulaire des lettres patentes canadiennes no 1,085,852. Ce brevet faisait partie de la liste de brevets qui a été présentée conformément au paragraphe 4(1) du Règlement par l'intimée Janssen Pharmaceutica Inc. (Janssen Canada) avec le consentement de l'intimée Janssen Ph. |
| 3. Par avis d'allégation en date du 27 avril 1993 qui a été signifié à Janssen Canada, Apotex alléguait qu'en fabriquant et en vendant ses comprimés de maléate de dompéridone, elle ne contreferait aucune revendication portant sur le maléate de dompéridone lui-même ou sur l'utilisation du maléate de dompéridone contenu dans tout brevet appartenant à Janssen Ph. Apotex alléguait qu'elle ne contreferait pas le brevet de Janssen étant donné qu'elle acquerrait le maléate de dompéridone sous licence d'une compagnie possédant une licence obligatoire. |
| 4. En réponse à l'avis d'allégation, Janssen a introduit une instance devant la Cour fédérale sous le numéro du greffe T-1453-93 en vue d'obtenir une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité à Apotex relativement à ses formulations de maléate de dompéridone. |
| 5. Le 14 décembre 1995, le juge Gibson a fait droit à la demande d'interdiction présentée dans le dossier T-1453-93. Sa Seigneurie a statué que la licence obligatoire qu'invoquait Apotex ne s'appliquait pas au maléate de dompéridone, mais qu'elle visait uniquement le dompéridone et que, partant, l'allégation de non-contrefaçon fondée sur l'acquisition de maléate de dompéridone sous licence n'était pas justifiée. |
| 6. Par avis d'allégation daté du 1er octobre 1996 qui a été signifié à Janssen Canada le 1er octobre 1996 ou vers cette date, Apotex alléguait qu'en fabriquant et en vendant ses comprimés de maléate de dompéridone, elle ne contreferait aucun brevet détenu par Janssen Ph. pour lequel une liste de brevets avait été déposée. Apotex alléguait qu'elle acquerrait du maléate de dompéridone sous licence d'une compagnie possédant une licence obligatoire relativement au dompéridone. |
| 7. Par lettre en date du 19 novembre 1996, Me Anthony Creber, du cabinet Gowling, Strathy & Henderson, les avocats de Janssen, a fait part à Apotex de son intention de ne pas introduire d'instance en vue d'obtenir une ordonnance d'interdiction sur le fondement de l'ordonnance prononcée le 14 décembre 1996 par le juge Gibson. |
[4] La requérante invoque également le Règlement lui-même pour justifier les réparations qu'elle sollicite.
[5] Les parties ont participé à la présente instance avec la même énergie que si le brevet de Janssen n'était pas sur le point d'expirer dans les quelques semaines suivantes. Le brevet a effectivement expiré le 16 septembre 1997. La jurisprudence sur laquelle la requérante se fondait principalement n'a toutefois été fixée de façon définitive que le 8 janvier 1998, lorsque la Cour suprême du Canada a refusé, avec dépens, l'autorisation de former un pourvoi dans l'affaire Apotex c. Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social et Eli Lilly, T-1237-95, A-339-97, dossier no 26259 de la Cour suprême. La question en litige dans cette affaire concernait un second avis d'allégation qui avait été déposé après que le juge McGillis eut, le 5 février 1995, accueilli la demande présentée par Eli Lilly en vue d'obtenir une ordonnance interdisant au ministre de délivrer un avis de conformité relativement à un produit chimique, la nizatidine, " avant l'expiration des brevets canadiens [...] et [...] " L'avis introductif d'instance était pratiquement identique à celui qui a été déposé en l'espèce. Il avait été rédigé par le même avocat dans les deux cas, ainsi que l'avocat d'Apotex l'a signalé. Le jugement du juge McGillis a été confirmé en appel le 1er avril 1996 dans le dossier A-82-95 ((1996), 66 C.P.R. (3d) 329). Apotex avait déjà signifié son second avis d'allégation le 13 février 1995. Dans cet avis, Apotex affirmait qu'elle n'utiliserait que de la nizatidine fabriquée selon un procédé qui ne contreferait pas les procédés revendiqués dans les brevets d'Eli Lilly. Se fondant sur l'ordonnance d'interdiction déjà prononcée par le juge McGillis, Eli Lilly n'a pas demandé de nouvelle ordonnance d'interdiction en vertu du paragraphe 6(1) du Règlement.
[6] Dans cette affaire, comme dans la présente, Apotex demandait un jugement déclaratoire et un bref de mandamus en vue de forcer le ministre à lui délivrer un avis de conformité. Le juge en chef adjoint a conclu que le premier et le second avis d'allégation n'étaient pas " pratiquement identiques " et a ajouté que le principe de l'autorité de la chose jugée ne s'appliquait pas. Il a par conséquent accueilli les requêtes d'apotex le 15 avril 1997.
[7] Eli Lilly a fait appel (apparemment très rapidement) et la Cour d'appel fédérale a, sauf pour une modification visant à préciser le sens de l'ordonnance du juge en chef adjoint, confirmé à l'unanimité l'ordonnance en question et a rejeté l'appel d'Eli Lilly. La Cour d'appel a fait siens les motifs du juge en chef adjoint en examinant le second avis d'allégation indépendamment du premier [ou, forcément de tout avis d'allégation antérieur] " s'il est distinct du premier " [ou des avis antérieurs].
[8] L'avocat de Janssen soulève la question de l'alinéa 7(1)f) du Règlement comme si la Cour d'appel avait d'une certaine manière oublié cette disposition en statuant sur l'affaire Apotex c. Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social et Eli Lilly, précitée. Il semble pourtant qu'on ne puisse ignorer l'alinéa 7(1)f), dont le libellé est on ne peut plus clair :
| 7.(1) Le ministre ne peut délivrer un avis de conformité à la seconde personne avant la plus tardive des dates suivantes : |
| a) [...] |
| b) [...] |
[...]
| f) la date d'expiration de tout brevet faisant l'objet d'une ordonnance rendue aux termes du paragraphe 6(1). |
[9] Dans son arrêt, la Cour d'appel écrit :
| Elle [la première ordonnance d'interdiction] devait être interprétée comme ayant un effet absolu : elle imposait une interdiction sans restriction ni réserve, et cette interdiction était censée valoir jusqu'à l'expiration des brevets, comme le prévoit l'alinéa 7(1)f) du Règlement. L'avocat affirme qu'une telle ordonnance ne peut être annulée ou modifiée de façon accessoire dans le cadre d'une simple instance en contrôle judiciaire lorsque son application n'est soulevée qu'indirectement. En outre, ajoute l'avocat, une ordonnance ayant un effet absolu est précisément ce qu'envisage le Règlement, qui ne prévoit pas la possibilité d'introduire d'autres instances, de sorte que le second avis d'allégation ne pouvait avoir de sens sur le plan juridique, ce qui explique pourquoi Eli Lilly n'y a pas réagi. |
| J'en suis venu à la conclusion que ces deux moyens sont mal fondés. Je ne vois pas pourquoi, dans une situation non ambiguë, un tribunal ne pourrait pas procéder à l'appréciation de la portée et du sens d'une ordonnance du type de celle qu'a prononcée le juge McGillis et attribuer à une telle ordonnance un effet qui n'est pas absolu. Il n'y a pas de doute que cela n'est possible qu'exceptionnellement, mais lorsque l'ordonnance a manifestement été prononcée dans un contexte donné, qu'elle a été rendue pour donner effet aux motifs qui ont été exposés et que son libellé général peut être expliqué, je crois qu'on peut le faire. C'est précisément le point de vue qu'a adopté la Cour d'appel du Manitoba dans l'arrêt Allen v. Manitoba (Judicial Council), [1993] 3 W.W.R. 729. |
[10] Notre Cour est liée par cet arrêt de la Cour d'appel, d'autant plus que le déroulement des événements est très semblable dans les deux affaires. En conséquence, notre Cour sera obligée d'en venir à la même conclusion si le premier et le second avis d'allégation ne sont pas " pratiquement identiques ".
[11] Il convient de signaler que, par l'intermédiaire de leur avocat respectif, toutes les parties ont fait valoir que l'objet du Règlement est d'empêcher la contrefaçon des brevets portant sur des médicaments (pages 46 et 47 de la transcription). L'avocat d'Apotex soutient toutefois que lorsque l'instance et le cadre d'analyse échappent à l'application du Règlement, comme c'est le cas en l'espèce, l'objet visé par les paragraphes 6(1) et 6(2) ne s'applique pas à ce type d'instance. Comme le Règlement a pour objet de faciliter la prévention de la contrefaçon, il ne vise pas à interdire l'accès au marché à une seconde personne. L'avocat soutient en fait que, dans la présente demande de bref de mandamus, Apotex n'est pas soumise à une norme élevée en ce qui concerne la dénonciation de la contrefaçon, étant donné que le breveté a fait défaut de répondre ou d'invoquer (dans le délai de 45 jours prescrit) son droit de présenter une demande d'interdiction en vertu du Règlement. L'avocat ajoute que la question de savoir s'il y a eu ou non contrefaçon peut être examinée lors de l'examen de la présentation de drogue nouvelle mais qu'à ce moment-ci, en raison du défaut de Janssen, Apotex a le droit de réclamer la délivrance d'un avis de conformité sans être ennuyée par toutes les formalités et les contraintes que comporte l'obligation de répondre prévue au Règlement.
[12] Le raisonnement suivi par la requérante est juste, compte tenu de l'arrêt rendu par la Cour d'appel fédérale dans l'affaire Eli Lilly c. Apotex et Ministre de la Santé nationale et du Bien-être social, A-339-97 (29 septembre 1997), arrêt qui, le 8 janvier 1998, est devenu définitif et sans appel. La question qu'il reste à résoudre est celle de savoir si le premier et le second avis d'allégation sont pratiquement identiques ou non.
[13] Les avocats de toutes les parties ont débattu longuement et avec insistance la présente instance et la requête en jugement sommaire présentée par Janssen en vue de faire rejeter l'action d'Apotex (T-2855-96) et en vue d'obtenir un jugement déclarant qu'il n'y a pas eu de contrefaçon. Le délai a de fait expiré le jour même où, selon les estimations des avocats, l'examen de ces questions devait avoir lieu. La Cour a été submergée de boîtes de documents, tellement les avocats ont pris leur travail au sérieux. En raison de la nécessité de donner une réponse par écrit, et de l'expiration imminente du brevet no 1,085,852, la Cour s'est attaquée à l'examen du présent dossier avec autant de détermination que les plaideurs. Par conséquent, les questions en litige sont depuis longtemps devenus théoriques. Il n'y a plus de brevet en existence et il n'y a donc plus aucun risque de contrefaçon. Il n'est plus nécessaire d'interdire au ministre de délivrer un avis de conformité à Apotex.
[14] La requête introductive d'instance présentée par Apotex en vue d'obtenir les réparations articulées au début des présents motifs est rejetée.
[15] Qu'en est-il des dépens? On peut reproduire l'échange suivant qui a eu lieu entre la Cour et l'avocat de Janssen :
| [TRADUCTION] |
| [...] et [...] que le brevet n'expire que dans environ six semaines et qu'il sera alors loisible au ministre de délivrer un avis de conformité. |
| LA COUR : Ainsi donc, aujourd'hui, vous perdez votre temps à parler de cette question? |
| Me CREBER : Eh bien, je ne dis pas que j'ai essayé, mais... |
| LA COUR : En tant qu'officier de justice, je n'ai pas l'intention de vous suggérer cette idée... |
| Me CREBER : Non. Me Radomski avait le droit de faire valoir son point de vue devant le tribunal et je ne peux m'opposer à cela. |
Au lieu d'essayer d'accélérer le déroulement de l'instance, il aurait été plus pratique de demander un sursis correspondant au bref délai qui restait à courir avant l'expiration du brevet.
[16] La Cour n'adjuge aucuns dépens en faveur ou à l'encontre d'Apotex ou de Janssen. Il n'existe pas de raison spéciale d'accorder des dépens au sens de l'article 1618 des Règles. Le ministre est toutefois intervenu dans le dossier et il a invoqué l'alinéa 7(1)f) précité. Il ne voulait certainement pas risquer de désobéir à l'ordonnance d'interdiction prononcée par le juge Gibson. Le sort final de l'affaire Eli Lilly c. Apotex n'a été connu qu'après le début de l'audition de la présente affaire. Les dépens suivront l'issue de la cause. Or, les plaideurs n'ont pas accordé suffisamment de temps à la cause. Il existe donc une raison spéciale de condamner Apotex à payer au ministre, s'il les demande, les dépens entre parties de la présente instance, qui devront être taxés ou dont le montant sera fixé d'un commun accord par les parties en question.
F.C. Muldoon
| Juge |
Ottawa (Ontario)
Le 20 février 1998.
Traduction certifiée conforme
Martine Guay, LL. L.
COUR FÉDÉRALE DU CANADA
SECTION DE PREMIÈRE INSTANCE
AVOCATS ET PROCUREURS INSCRITS AU DOSSIER
| No DU GREFFE : T-2845-96 |
| INTITULÉ DE LA CAUSE : APOTEX INC. c. MINISTRE DE LA SANTÉ NATIONALE ET DU BIEN-ÊTRE SOCIAL |
| LIEU DE L'AUDIENCE : TORONTO (ONTARIO) |
MOTIFS DE L'ORDONNANCE PRONONCÉS PAR LE JUGE MULDOON EN DATE DU 20 FÉVRIER 1998
ONT COMPARU :
| Me HARRY B. RADOMSKI POUR LA REQUÉRANTE |
| Mes ANTHONY G. CREBER POUR LES INTIMÉS Janssen Pharmaceutica N.V. |
| et PATRICK SMITH et Janssen Pharmaceutica Inc. |
| Me FREDERICK B. WOYIWADA POUR L'INTIMÉ le ministre de la Santé nationale et du Bien-être social |
PROCUREURS INSCRITS AU DOSSIER :
| Goodman Phillips & Vineberg POUR LA REQUÉRANTE |
avocats et procureurs
Toronto (Ontario)
| Gowling, Strathy & Henderson POUR LES INTIMÉS Janssen Pharmaceutica |
| avocats et procureurs N.V. et Janssen Pharmaceutica Inc. |
Ottawa (Ontario)
| Me George Thomson POUR L'INTIMÉ le ministre de la Santé |
| Sous-procureur général du Canada nationale et du Bien-être social |
Ottawa (Ontario)