RESOLUCION EXENTA N°: 212 Santiago, 31 / MAY / 2023
REPÚBLICA DE CHILE MINISTERIO DE JUSTICIA Y DDHH DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA
ESTABLECE MANUAL DE ACTUACIONES MÍNIMAS EN MATERIA DE IGUALDAD DE GÉNEROS, Y DEJA SIN EFECTO
MANUAL CONTENIDO EN RESOLUCIÓN EXENTA Nº 484 DE 28 DE DICIEMBRE DE 2018 SOBRE LA MISMA MATERIA.
VISTOS:
1°.- Lo establecido en el artículo 7° de la Ley N° 19.718, que crea la Defensoría Penal Pública; 2°.- Lo dispuesto en la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; 3°.- La Ley N° 19.880, de Bases sobre los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; 4°.- La Ley N°20.285, sobre Acceso a Información Pública; 5°.- La Resolución Exenta N.º 88, de fecha 18 marzo 2019, que Aprueba Nuevos
Estándares Básicos para el Ejercicio de la Defensa Penal Pública y deja sin efecto Resolución Ex. N° 3389 de 2010 y sus modificaciones; 6°.- La Resolución Exenta N° 2.907 de 2010, que establece el Código Deontológico del defensor penal público; 7°.- El Decreto Supremo N° 129, de 05 de noviembre de 2021, del Ministerio de Justicia y D.D.H.H., publicado en el D.O. con fecha 18 de febrero de 2022, que nombra al suscrito como Defensor Nacional. 8°.- La Resolución N° 7 de 2019, de la Contraloría General de la República, que fija normas sobre exención del trámite de Toma de Razón.
CONSIDERANDO:
1° Que, la Constitución Política de la República, en el artículo 1° inciso primero establece que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos; en su artículo 19 Nº2 asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, estableciendo que hombres y mujeres son iguales ante la ley, y que, a su vez, el numeral 3° del mismo artículo asegura la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos;
2º Que, el artículo 2° de la Ley N° 19.718 que crea la Defensoría Penal Pública, establece que ésta tiene por finalidad proporcionar defensa penal a las personas imputadas o acusadas por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes en su caso y que carezcan de abogado;
3º Que, el artículo 7º letra d) de la Ley Nº 19.718, establece que corresponderá al Defensor Nacional fijar, con carácter general, los estándares básicos que deben cumplir en el procedimiento penal quienes presten servicios de defensa penal pública;
4º Que, son prestadores del servicio de defensa penal pública: defensores locales, licitados y contratados en forma directa mediante convenio, defensores juveniles y todo aquel abogado al que se le encomiende por la Defensoría Penal Pública ejercer labores de defensa;
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5º Que, la finalidad de los estándares de defensa penal pública, establecidos en la Resolución Exenta Nº 88, de fecha 18 marzo 2019, es garantizar una defensa penal de calidad, a través de su correcta aplicación por profesionales que ejercen defensa penal pública, la que a su vez debe evaluarse mediante los mecanismos de control contemplados en la ley;
6º Que, la defensa penal garantizada mediante los estándares dice relación con un conjunto de acciones, judiciales y extrajudiciales, que el defensor penal público debe realizar durante todas las etapas de la persecución penal dirigida en contra de la persona imputada, todas ellas destinadas a resguardar sus derechos e intereses;
7º Que, en el ámbito de la aplicación del principio de igualdad de género es necesario destacar que, someter la actividad estatal a este principio, implica considerar que las mujeres y las disidencias sexuales se encuentran en una posición desigual -estructural e histórica- en relación a los hombres, por lo que en el funcionamiento del sistema penal se deben incorporar otros elementos de análisis para equiparar sus respectivas posiciones, siendo necesario que los operadores jurídicos observen la realidad criminal y social, desde una perspectiva diferente, de género, no limitando su análisis a las categorías jurídicas tradicionales.
8º Que, la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, publicada en el Diario Oficial el 09 de diciembre de 1989, nos recuerda en sus considerandos que “la discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país, que constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad”.
9° Que, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, en sus Observaciones finales sobre el séptimo informe periódico de Chile, de fecha 14 de marzo de 2018, recomendó a Chile, en atención a que existen obstáculos institucionales, procedimentales y prácticos que afrontan las mujeres para acceder a la justicia, tales como los estereotipos discriminatorios, la parcialidad judicial y los escasos conocimientos sobre los derechos de la mujer entre los miembros del poder judicial, los profesionales de la justicia y los encargados de hacer cumplir la ley, incluida la policía; ampliar de manera sistemática y obligatoria la capacitación a magistrados, jueces, fiscales, defensores públicos, abogados, funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, los administradores, los mediadores y de expertos sobre los derechos de la mujer, investigaciones sensibles a las cuestiones de género, el fomento de la elaboración de informes y la evitación de la revictimización.
10° Que, la “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”, conocida como Convención de Belem do Parà, publicada en el Diario Oficial el 11 de noviembre de 1998, establece que la violencia contra la mujer es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, y que la eliminación de la violencia contra la mujer es condición indispensable para su plena e igualitaria participación en todas las esferas de vida, por lo que garantiza el derecho a la igualdad de protección ante la ley y de la ley;
11° Que, aún más, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Campo Algodonero contra México, ha recordado que la pasividad judicial general y discriminatoria en los Estados “que afectaba principalmente a las mujeres podía considerarse violencia basada en género, lo cual es una forma de discriminación en contra de las mujeres”;
12° Que, las “100 Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad” indican que se deberán impulsar las medidas necesarias para
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eliminar la discriminación contra la mujer en el acceso al sistema de justicia para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, logrando la igualdad efectiva de condiciones.
13° Que, las “Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes” o “Reglas de Bangkok” buscan poner en práctica el principio de no discriminación consagrado en el párrafo 6 de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, teniendo en cuenta las necesidades especiales de las reclusas y así lograr la igualdad entre los sexos.
14° Que, la Ley N° 21.120 que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género, establece que “el derecho a la identidad de género consiste en la facultad de toda persona cuya identidad de género no coincida con su sexo y nombre registral, de solicitar la rectificación de éstos”;
15° Que, respecto a las personas del colectivo LGTBIQ+, la Corte Interamericana ha señalado expresamente que “han sido históricamente víctimas de discriminación estructural, estigmatización, diversas formas de violencia y violaciones a sus derechos fundamentales. En este sentido, ha establecido que la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la persona son categorías protegidas por la Convención” 1 .
16° Que, por lo mismo, el derecho a la igualdad implica que durante el proceso penal se reconozcan y resuelvan los factores de desigualdad real y discriminación de quienes son llevados ante la justicia. En esto, el apego del principio de igualdad ante la ley constituye un elemento orientador, ya que supone la adopción por parte del Estado, de medidas de compensación, que implican que el servicio de defensa penal se entregue con criterios de especialización.
17° Que, los “Principios de Yogyakarta” relevan principios sobre cómo se aplican los estándares y legislación internacionales de derechos humanos a las cuestiones de orientación sexual e identidad de género.
18° Que, el enfoque de género resulta indispensable al momento de analizar ciertas categorías penales, ya que éste sostiene que existe una construcción cultural de las diferencias sexuales, de manera tal que es posible explicar desde las relaciones de poder entre sujetos de distinto sexo y, además, aplicarlo a la interpretación de las normas penales, puesto que estas concepciones estereotipadas de género son utilizadas ampliamente por los operadores del sistema de justicia criminal.
19° Que, desde la perspectiva del análisis interseccional de la desigualdad, resulta relevante tener presente que, en las personas discriminadas por razones de género suelen concurrir otras razones que las ponen en situación de desventaja, ya sea su edad, raza, condición sociocultural, pertenencia a grupos indígenas, nacionalidad, orientación sexual, identidad de género, y otras, lo que limita, en la práctica, aún más el ejercicio de sus derechos en el proceso penal.
20° Que, los resultados obtenidos mediante la realización de auditorías externas, inspecciones y estudios en la Defensoría Penal Pública, dejan en evidencia que existen ámbitos perfectibles que hacen conveniente la formulación explícita de las actuaciones mínimas que debe realizar un defensor /a para la correcta aplicación del principio de igualdad de género en un contexto de un adecuado ejercicio de la defensa jurídico, técnico, penal. Por tanto;
1 Corte IDH. Caso Azul Rojas Marín y otra Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de marzo de 2020. Serie C No. 402, párr. 90.
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RESUELVO:
1°: ESTABLÉCESE el siguiente manual de actuaciones mínimas para defensores/as penales públicos/as de igualdad de géneros, cuyo texto es el siguiente
MANUAL DE ACTUACIONES MÍNIMAS DE IGUALDAD DE GÉNEROS
I. Cuestiones generales de la defensa penal con enfoque de géneros. 1. Defensa penal con enfoque de géneros de la Defensoría Penal Pública. La defensa penal especializada es aquella defensa jurídica que garantiza a las mujeres y personas del colectivo LGTBIQ+ o a aquellas personas que participan en defensa de casos de violencia de género en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos que les asisten en su calidad de personas, así como de sus derechos específicos y propios en el ámbito de un proceso penal. 2. Destinatarios. De conformidad con lo anterior, los destinatarios de la defensa penal regulada por el presente manual son aquellas mujeres y personas del colectivo LGTBIQ+ o a aquellas personas que participan en defensa de casos de violencia de género, imputadas por la comisión de un crimen, simple delito o falta, que sea de competencia de un Juzgado de Garantía o de un Tribunal de Juicio Oral en lo Penal y las respectivas Cortes, en su caso.
II.
Primera audiencia.
1. Actuaciones previas a la primera audiencia.
El/la defensor/a, en el contexto de la primera entrevista con un usuario/a, priorizará aquellas personas que, por su condición, requieran una atención especial, tales como, por ejemplo, mujeres embarazadas o con hijos lactantes, que tengan alguna enfermedad, condición médica, situación de discapacidad o especial situación de vulnerabilidad. Para estos efectos, se deberá verificar el respeto a las reglas de segregación de las personas detenidas por sexo o identidad de género.
En la primera entrevista, junto con recabar la información básica de la persona imputada 2 , el/la defensor/a deberá, solicitar información acerca de si la persona imputada ha sido víctima de violencia intrafamiliar, doméstica, o de género, ya sea en su familia de origen, en sus relaciones de pareja, o en otras relaciones de subordinación (laborales, educacionales; etc.), y si existe alguna relación de parentesco, convivencia o filiación con algunos coparticipes. Asimismo, en aquellos casos en que sea posible hacer alguna alegación basada en la condición de deprivación socio-cultural y económica de la persona, se deberán recabar aquellos datos que permitan sustentar dicha afirmación, especialmente su rol en la crianza de hijos o cuidado de otras personas, niveles de ingreso, escolaridad, situación de discapacidad de la persona imputada o sus dependientes, situación de vivienda, pertenencia a pueblo originario, estar embarazada, nacionalidad, pertenencia a algún grupo LGTBIQ+, etc.
Una vez obtenida esta información, y si de ella el/la defensor/a detecta la posibilidad de elaborar una defensa con perspectiva de género, deberá ahondar, con los debidos resguardos a la integridad psíquica de la persona imputada, en lo que sea pertinente, en su entrevista en orden a obtener antecedentes relativos a su situación de vulnerabilidad,
2 Manual de actuaciones mínimas de primeras audiencias, Resolución Exenta DN N° 190 de 29 de abril de 2022.
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violencia que la imputada/o dio cuenta y/o relaciones de poder existentes, o en su biografía como es el caso de haber sufrido violencia física, sicológica o sexual en la niñez o en momentos relevantes de su trayectoria vital, a fin de obtener mayor prueba durante la etapa de investigación.
Para el caso de personas LGTBIQ+, se deberá recabar información sobre su orientación, identidad y/o expresión de género, tratamientos médicos, quirúrgicos, hormonales u otros análogos, y cualquier otra situación que resulte de relevancia, con el objeto de realizar las argumentaciones pertinentes para el resguardo de sus derechos en la primera audiencia del caso.
También es importante que quien ejerza defensa penal pública tenga presente esta condición al momento de la detención y análisis de la legalidad de la misma, a fin de que no sean tratadas en forma atentatoria de su dignidad y condición, y que, en su caso, no sean puestas en celdas o recintos junto con personas que no tengan la misma identidad de género que la persona detenida, conforme a su voluntad.
Especialmente, si el/la defensor/a constata la existencia de lesiones, heridas u otros signos físicos, deberá, de manera inmediata abogar por que esas marcas se fotografíen, graben o respalden, con autorización expresa de la persona imputada, idealmente, y en la medida de lo posible, por un profesional independiente del defensor/a, debiendo dejarse constancia por el defensor/a, en el audio de la primera audiencia, respecto de esas evidencias, marcas o lesiones. Asimismo, deberá requerir que sea trasladada a un centro asistencial para la constatación de lesiones si no se hubiera hecho previamente, o bien que se reitere la solicitud de constatación en caso de que el Dato de Atención de Urgencia respectivo no refleje las lesiones que presenta la persona imputada.
En caso de constatar que la persona imputada tiene signos evidentes y constatables por cualquier persona de maltrato físico o sicológico, como el síndrome de la mujer maltratada, Estocolmo doméstico, estrés post traumático, o de adaptación paradójica a la violencia doméstica (forma de vestir, expresión facial o rictus corporal, por ejemplo), entre otros, se deberá dejar constancia de aquello, por el medio más rápido y accesible con que pueda contar el defensor en esa instancia.
Ante cualquier otro signo de alteración de su salud mental (ej. estado de shock, amnesia, depresión mayor, miedo extremo al agresor aunque ya esté muerto, vergüenza, tipo de vestimenta, expresión facial, incoherencia al hablar, espasmos, etc.), o marcas o signos en su ropa que permitan construir una defensa de género, el/la defensor/a deberá, de inmediato, obtener la autorización de la persona imputada y proveerse de la prueba necesaria (fotos, pericias sicológicas urgentes, constancias en audio, etc.). Resulta recomendable que, sobre todo en casos graves, quien ejerza la defensa en estos casos, sea acompañado por un profesional de la Unidad de Apoyo a la Gestión de Defensa o del ámbito p-social que trabaje en o para la DPP o de un/a facilitador/a intercultural si se trata de personas pertenecientes a pueblos originarios.
Finalmente, dado que las mujeres que han sido víctimas de violencia suelen retractarse o cambiar de declaración a fin de proteger a su maltratador, es necesario que quien ejerza defensa evalúe solicitar un peritaje con perspectiva de género, a fin de comprobar o descartar si esta retractación o cambio de declaración se debe al estrés post traumático y/o al sometimiento que tiene respecto de su agresor, y, en la afirmativa, que el defensor argumente, frente a alegaciones hechas por el fiscal o querellante, que ello se debe al estrés post traumático y al sometimiento que estas imputadas tienen respecto de sus agresores.
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2. Desarrollo de la primera audiencia.
a) Priorización en primera audiencia. En las audiencias de control de legalidad de la detención de mujeres y/o personas LGTBIQ+ detenidas, respecto de quienes se observe una situación de mayor vulnerabilidad por razones de enfermedad, edad, embarazo, entre otras, o que tengan hijos menores de edad bajo su cuidado, el/la defensor/a deberá solicitar al Juez de Garantía que se priorice la realización de dicha audiencia, en tanto la situación particular de la persona imputada así lo requiera.
b) Declaración de la imputada como medio de defensa.
En el evento que la persona imputada manifieste su voluntad de declarar en la primera audiencia reconociendo su participación en los hechos -teniendo presente que una declaración en esta etapa procesal es excepcionalísima- quien ejerza la defensa deberá asesorarla técnicamente en orden a sugerirle posponer esta declaración, con el objeto de que ella logre una mejor comprensión de los efectos jurídicos que puede acarrear tal reconocimiento, la imposibilidad de revisar con completitud y detalle los antecedentes con los que cuenta el fiscal y los demás que se generen en la etapa de investigación, y además para estar en mejores condiciones de enfrentar el contrainterrogatorio al que puede verse expuesta. Asimismo, quien ejerza la defensa tendrá en consideración, el estado emocional en el que ésta se encuentre, el que puede tener origen no solo en su situación procesal, sino también en una posible instrumentalización de la imputada, el estrés post traumático provocado por la comisión del ilícito, y/o en sentimientos de culpa, desesperanza, o indefensión aprendida ligadas a su historia de vida.
c) Incompatibilidad de defensa.
Cuando los partícipes de las agresiones tienen recíprocamente la calidad de víctima-imputado, quien ejerza la defensa deberá instar a que se reconozca inmediatamente la incompatibilidad de defensa. En aquellos casos en que en la localidad haya sólo un defensor/a, debe instarse a que la audiencia sea cubierta por un o una profesional de una zona cercana y, sólo en caso de que sea imposible, una vez que ésta haya concluido el/la defensor/a debe avisar a su jefatura local para que inmediatamente designe otro/a defensor/a.
d) Término en primera audiencia.
Si en la primera entrevista surgieren antecedentes que pudieren dar lugar a la existencia de violencia intrafamiliar, de relaciones de poder que pudieren haber incidido en el hecho delictivo que se imputa (ej. en casos de trata de personas o relaciones de clientela) o de cualquier circunstancia que pueda hacer presumir que se requiere considerar aspectos de género, el/la defensor/a deberá asesorar técnicamente a su representado/a en orden a recomendar no aceptar, en esta etapa procesal, salidas alternativas, especialmente suspensión condicional del procedimiento, cuando su incumplimiento importe desacato; procedimiento abreviado o admitir responsabilidad en procedimiento simplificado, con el objeto de recabar mayor información respecto de una posible defensa de género, que signifique una mejor salida procesal para la persona imputada.
e) Derivación de la causa.
En el caso que el defensor/a que asiste a la primera audiencia no sea a quien se le asigne la titularidad de la causa en las etapas procesales posteriores, en la minuta de derivación
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respectiva deberá incluir todos los antecedentes recabados y que pudieren dar lugar a una defensa con perspectiva de género, dejando expresa constancia de esta posibilidad de defensa. Esta constancia deberá constar en el módulo de teoría del caso 3 .
Plazo para la derivación de persona imputada en libertad. Una vez finalizada la primera audiencia, la defensa que participó de ésta, deberá ingresar las gestiones realizadas en SIGDP y dar aviso vía correo electrónico sobre la circunstancia de haber defendido a una persona respecto de quién se debe prestar defensa con enfoque de género, en las 48 horas siguientes a la celebración de la audiencia o al día siguiente hábil, en caso de que el plazo de 48 horas se cumpla en día inhábil.
Plazo para la derivación de persona imputada privada de libertad. Si la persona imputada quedase sometida a alguna medida cautelar privativa de libertad, el/la defensor/a que tomó la primera audiencia, en los casos que corresponda, deberá deducir el recurso de apelación o la acción constitucional de amparo y su respectiva apelación. En el mismo sentido, será su responsabilidad gestionar, delegar o asumir las alegaciones que se hagan ante las Cortes de Apelaciones con motivo de la interposición del recurso. En este caso, deberá derivar la causa de la persona imputada para que se designe defensa especializada dentro de las siguientes 48 horas posteriores a la vista del recurso o la acción interpuestas o al día siguiente hábil, en caso de que el plazo de 48 horas se cumpla en día inhábil.
f) Registro del género y nombre de la persona en el SIGDP y trato en todas las actuaciones del procedimiento
El género 4 y nombre auto declarado de la persona imputada deberá registrarse en el SIGDP y en todas las fichas y registros institucionales. Ello sin perjuicio de mantener el registro del sexo y nombre legal para el solo efecto de tener los datos imprescindibles para una adecuada trazabilidad de su identidad.
Quien ejerza la defensa penal pública deberá utilizar en todas sus entrevistas y audiencias el género y nombre auto declarado por la persona defendida, instando a que los demás intervinientes no utilicen el legal cuando se refieran o se comuniquen con ella.
Finalmente, y en el caso de personas transgénero, se deberá propender a que, en el caso de estar privadas de libertad y, contando con su voluntariedad, lo sean en un recinto acorde con su identidad de género 5 o, al menos, que tenga el menor riesgo posible de sufrir ataques del resto de la población carcelaria, respetando, en todo caso, su decisión sobre este punto. Para ello, quien ejerza defensa penal pública deberá conocer los recintos regionales que tienen dependencias para personas transgénero y realizar las solicitudes pertinentes ante los tribunales competentes. En el caso que no exista en la región un recinto que cuente con dichas dependencias, deberá procurar indagar con la persona imputada las opciones de derivación a otra región que sí cuente con dicha opción.
Para el caso que no prospere la solicitud de traslado de la persona imputada a un recinto acorde con su identidad de género o no se ejecuta en un plazo prudente, el/la defensor/a titular deberá, cuando sea aconsejable para los intereses de la persona imputada y conforme a su voluntad, deducir acción constitucional de amparo y, en caso de ser rechazada, deberá presentar el recurso de apelación correspondiente.
3 Resolución Exenta Nº 203, de 16 de mayo de 2022, del Defensor Nacional. 4 Ley 21.120, Reconoce y da protección al derecho a la identidad de género. 5 Ver arts. 11 y siguientes de Resolución Exenta N° 5716 de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, de 20 de noviembre de 2020, que aprueba disposiciones que instruyen sobre el respeto y garantía de la identidad de género de las personas trans privadas de libertad y de aquellas que visiten establecimientos penitenciarios.
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g) Discusión sobre el plazo razonable con perspectiva de género
Uno de los criterios para determinar si se incumple o no con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable es el de “Los efectos personales sobre el detenido”. Es en virtud del principio de igualdad y no discriminación que se permite considerar las circunstancias especiales que concurren en la persona detenida, sometida a prisión preventiva, o sometida a un proceso penal.
En caso de que, por razones de discriminación de género sea pertinente, quien ejerza defensa penal debe argumentar y solicitar un plazo menor de investigación. Es esta intensidad en la incidencia del proceso en el desarrollo normal de la vida de la mujer y la gravitación que esta puede tener, es que también resulta relevante la duración del proceso penal respecto de la imposición y duración de las medidas cautelares, especialmente en relación con la prisión preventiva como lo desarrollaremos en la letra siguiente y en los capítulos 5 y 10.
h) Discusión sobre medidas cautelares personales y prisión preventiva
Teniendo en cuenta el principio de igualdad y no discriminación en el caso de las mujeres, la prisión preventiva resulta aún más excepcional, y, en consecuencia, se debe tener especial atención al momento de la discusión de medidas cautelares respecto de personas que se encuentren en una mayor condición de vulnerabilidad y /o que tengan personas bajo su cuidado. Resulta por tanto relevante que cuando un/a defensor/a se percate que su representada o la persona de la disidencia sexual se encuentran en alguna de estas situaciones, debe hacer valer la especial afectación de la medida cautelar de prisión preventiva para su representada, a través de informes sociales, fichas médicas, antecedentes de otras causas, pericias sociales o antropológicas y otros medios de prueba pertinentes.
Por lo anterior, quien ejerza defensa penal pública deberá siempre instar por otro tipo de medidas cautelares, incluyendo el arresto domiciliario o la prohibición de acercarse a la víctima con supervisión vía monitoreo telemático 6 , porque el encarcelamiento produce un impacto diferenciado por motivos de género.
Las alegaciones anteriores son sin perjuicio de las alegaciones que se puedan hacer en el caso concreto en relación con el supuesto material y la necesidad de cautela.
i) Medidas cautelares y causas de violencia intrafamiliar en contra de una mujer
En relación a las cautelares de la Ley N° 20.066, las que pueden ser impuestas tanto a hombres como mujeres, pues se castiga la violencia intrafamiliar y no aquella contra la mujer o de género, quien ejerce defensa penal pública debe hacer presente al tribunal, en casos en que se impute violencia recíproca, o si existen denuncias previas por parte de la mujer en contra de su pareja, la especial gravedad que implica para la mujer el abandono del hogar común y la prohibición de acercarse al lugar donde viven sus hijos, instando a la no aplicación de las mencionadas medidas cautelares personales.
Asimismo, no obstante, la prohibición del Art. 19 de la Ley N° 20.066, el defensor/a podrá argumentar que por razones sistemáticas y de historia de la ley, cuando una mujer es la imputada de agredir a un hombre, sí podría existir un acuerdo reparatorio. Lo mismo ocurriría cuando se trata de una víctima mujer mayor de edad, pues el legislador no puede
6 Ley 21.378 que establece monitoreo telemático en las leyes N°s 20.066 y 19.968.
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presumir que ésta se encuentre en una posición de superioridad en relación con su pareja y éste no se encuentre en condiciones de manifestar libremente su voluntad, lo mismo debe tenerse en cuenta para la imposición o no de una pena accesoria de las establecidas en esta ley.
j) Solicitud de ilegalidad de la detención en casos en que se imputan “lesiones o violencia intrafamiliar recíprocas”
En los casos en que se detenga a hombres y mujeres por delitos de lesiones recíprocas u otros en contexto de violencia intrafamiliar, quienes ejercen defensa penal deberán solicitar la ilegalidad de la detención si no existe claridad respecto de la calidad de víctima o imputada/o. 7 Asimismo, y tratándose de primera audiencia programada, en los casos que se estime procedente, se podría alegar formalización arbitraria y hacer los reclamos que corresponda, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 232 inciso final del CPP.
3. Entrevista posterior a la primera audiencia.
Una vez formalizada la investigación, inmediatamente recibida la causa por traspaso, o cuando existieran indicios posteriores de que pudiere estarse frente a una causa con elementos de género a considerar para la determinación de la teoría del caso, en la primera entrevista con la persona imputada y de no contarse con la información, la defensa deberá recabar en profundidad antecedentes relativos a: Entorno social de la persona imputada: Su entorno familiar: hijos, padres, pareja, etc. Si es jefe/a de hogar Si ejerce labores de cuidado Pueblo originario al que pertenece y nacionalidad. Para este último caso, es importante tener en consideración su situación migratoria. Dependencia económica y trabajo que realiza, sea remunerado o no. Si es o ha sido víctima de violencia física o psicológica, posible síndrome de la mujer agredida, de Estocolmo doméstico, estrés post traumático, de adaptación paradójica a la violencia doméstica, o relación de poder. Historia de vida y edad Si pertenece a comunidad LGTBIQ+ Tiene alguna discapacidad Otra situación de vulnerabilidad Circunstancias del delito: Con quién cometió el delito, posibles copartícipes y víctima del mismo. Forma de comisión del delito y el lugar donde se cometió. Si la persona imputada fue instrumentalizada por otra u otras, especialmente si es de género masculino, si existía relación de poder o subordinación entre ellos. Analizar posible dependencia psicológica respecto de un tercero relacionado con el delito. Motivos del delito, por ej. defensa de hijos, necesidad económica, autodefensa, miedo, etc. Si pertenece a un pueblo indígena u originario, indagar en su cosmovisión y costumbres como mujer o persona indígena. Si es un delito dentro de una relación homosexual o lésbica, indagar dinámica de dicha relación.
7 Oficio 1032-2021 de la Fiscalía Nacional que imparte instrucción general sobre criterios de actuación en delitos de violencia de género y VIF.
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Para el caso de mujeres o personas LGTBIQ+ privadas de libertad que entreguen información y manifiesten su preocupación por el ejercicio de derechos derivados de vínculos de familia, el/la defensor/a deberá tomar contacto con el coordinador regional en temas de género para que proceda a la derivación, con prontitud, al servicio público que pueda entregar la asistencia en materia de derecho de familia.
4. Estrategia de defensa con perspectiva de género.
El/la defensor/a debe contextualizar, utilizando argumentos jurídicos jurisprudenciales y doctrinales, como también aportando los informes periciales que correspondan (vid. el capítulo sobre pericias y de actividades investigativas de defensa de este manual), la situación de la persona imputada en sus alegaciones y construir la teoría del caso teniendo presente que, aunque se pueden usar los estereotipos, estos sólo benefician a un número reducido de mujeres y población LGTBIQ+, por lo que es esperable que busque otro tipo de argumentos, especialmente las consideraciones criminológicas y de igualdad que en materia de género, como por ejemplo:
a) Contextualización de la situación de violencia
Quien ejerce defensa penal debe contextualizar la situación de violencia sufrida por la persona imputada de parte de la víctima para los efectos de la alegación de una eximente de legítima defensa, error sobre un presupuesto fáctico de una causal de justificación, estado de necesidad exculpante o miedo insuperable en delitos contra las personas cometidos en contra de quien siempre la agredió 8 .
Para esto el/la defensor/a no sólo debe hacer alegaciones teóricas, sino también preparar su defensa con pericias, testimonios conducentes a acreditar la situación de violencia argüida por la persona imputada, revisar su historial como víctima VIF o violencia de género, atenciones médicas o en centros de la mujer, buscar testigos del maltrato, etc. y, en general, cualquier otro antecedente que permitan sustentar su línea argumentativa.
b) Contextualización de falta de poder
Quien ejerce defensa penal, en los casos que corresponda, deberá contextualizar la situación de falta de poder en la toma de decisiones de la persona imputada para argumentar su falta de participación, o de dolo en delitos de organización o en los que se requiere de concierto.
Es usual que en los delitos de organización (asociaciones ilícitas o cometidos por agrupaciones) nazcan al alero de una familia o de un grupo estructurado previamente por lazos afectivos en los que las mujeres no toman decisiones, pero son igualmente imputadas como integrantes o directoras 9 .
Situación similar se plantea en casos en que se impute a la mujer como coautora de delitos violentos en los que ella sólo acompaña a su pareja.
8 Revisar lo dispuesto en el Oficio 1032-2013, punto 2 relativo al parricidio cometido por la mujer víctima de violencia de género. 9 Por ejemplo, en una asociación ilícita en que el marido o pareja, quien la agrede habitualmente o que le impone todo tipo de decisiones, la involucre en el lavado de activos, asunto al que la mujer nunca pudo negarse. Lo mismo puede ocurrir cuando quien asume el rol de proveedor, usualmente el marido o pareja, realiza actividades económicas ilícitas en su domicilio y la mujer es imputada por el solo hecho de vivir en esa casa, no teniendo participación en los hechos.
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En estos casos, especial atención deberán tener quienes ejerzan la defensa penal pública por las defensas incompatibles que pueden suscitarse entre coimputados, como también en la dificultad que ellas tendrían para acceder a ciertas salidas negociadas o para obtener ciertas atenuantes, por la imposibilidad de delatar a sus compañeros sentimentales o familiares.
c) Condena a multas pecuniarias.
En caso de aplicación de multas, en las causas en que no sea posible alegar cuestiones de fondo y la persona imputada vaya a ser condenada, quien ejerza la defensa penal pública alegará el menor acceso a recursos económicos de la mujer en comparación a los hombres y su calidad de jefa de familia monoparental, cuando proceda, para una rebaja o un pago en cuotas de la multa a imponer, y tratará de fundamentar sus alegaciones en un informe social o en antecedentes socio económicos de la persona imputada.
Además de explorar la posibilidad de rebajas o pago en cuotas, quien ejerza defensa penal debe argumentar, cuando no se pueda pagar, para que se utilice el mecanismo establecido en el Art. 49 inc. 3 del Código Penal, sobre todo considerando las dificultades que las mujeres tienen para hacer servicios en favor de la comunidad por las múltiples actividades que deben desarrollar a lo largo del día, tal como se expresa en este documento y que también pueden justificar los incumplimientos, al tenor del Art. 49 sexies del CP y la Ley N° 18.216.
d) Mujeres imputadas por violencia ejercida en contra de quienes están bajo su cuidado.
En casos de delitos cometidos en contra de quienes se encuentran bajo cuidado de la mujer (parricidios, infanticidios, lesiones o amenazas en VIF, abandono de niños o personas desvalidas, etc.), quien ejerza la defensa penal pública debe hacer alegaciones que impliquen que la mujer no sea sancionada doblemente: por el hecho cometido y por la infracción a sus deberes de cuidado.
e) Alegaciones sobre arraigo social no discriminatorias.
El acceso a las redes por parte de las mujeres es más precario, dado que ellas se dedican mayoritariamente a labores del hogar y cuidado de niños u otras personas, no todas trabajan remuneradamente fuera del hogar, y no siempre participan en asociaciones o grupos sociales, por lo que siempre resulta más complejo el acceso a antecedentes sobre su arraigo social, limitándose casi siempre a alegar el arraigo familiar, el que finalmente tampoco es considerado porque sus familias no son las “ideales”, por tener relaciones esporádicas, en situaciones de abandono y no cumplir con los deberes tradicionales de las “madres”. Asimismo, en el caso de la población LGTBIQ+ existen problemas asociados al arraigo familia, educacional y/o laboral, entre otros. Por ello, la defensa penal pública deberá realizar gestiones probatorias a fin de poner a las personas imputadas en situación de igualdad, especialmente la investigación en red, para lo cual se deberá coordinar previamente con las Unidades de Gestión de Defensa Penal.
f) Suspensiones condicionales del procedimiento por delitos de microtráfico, cultivo de especies vegetales y faltas de los Arts. 50 y 51 de la Ley N° 20.000 cometidos por mujeres.
Quienes ejerzan defensa penal deberán instar para que, en casos en que a una mujer se le impute un delito de tráfico de pequeñas cantidades, cultivo ilegal de especies vegetales, o las faltas de los artículos 50 y 51 de la Ley 20.000, le sea aplicada una suspensión condicional del procedimiento, de conformidad a lo que dispone el numeral VIII del Oficio
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del FN N° 936 de 2017, 10 que establece que dándose los requisitos de tratarse de una mujer y presente una vulnerabilidad socioeconómica vinculada a un consumo problemático de drogas, lo que podrá acreditarse con un informe psicosocial, o el/la defensor/a deberá aportar los antecedentes y pericias necesarias para acceder a dicha forma de término.
g) Salidas o términos anticipados.
Dado que en la cultura patriarcal son los hombres los que toman las decisiones, algunas mujeres imputadas tienden a esperar que los defensores tomen las decisiones por ellas, lo que sumado al estrés de la detención y el proceso, la preocupación por los hijos que normalmente están a su cargo exclusivo, hacen que ellas tiendan más a usar las salidas en que hay que aceptar los hechos o la responsabilidad, sin que haya un estudio sobre los antecedentes que la inculpan, por lo que quien ejerza la defensa penal pública debe ser cuidadoso con este tipo de salidas si existen antecedentes que permitirían otra forma de término más beneficiosa para la defendida.
h) Uso de construcciones dogmáticas sobre la “mujer media”.
El defensor/a debe tener presente que se pueden generar problemas de género con las construcciones dogmáticas sobre el “hombre medio”, v. gr. a propósito de los delitos culposos, o de algunos requisitos de eximentes, como el caso fortuito previsto en el Art. 10 N°8 del Código Penal. En estos casos el/la defensor/a, instará para que se construya este concepto aplicando criterios de igualdad y no discriminación.
5. Improcedencia de estereotipos sobre las características de personalidad esperadas de una mujer.
En específico, quienes ejercen defensa penal deben evitar el uso de estereotipos tradicionales, especialmente en estos momentos del proceso:
a) Discusión de medidas cautelares personales.
A fin de evitar que quienes ejerzan defensa penal pública sólo utilicen criterios relacionados con el arraigo familiar de la imputada al momento de discutir medidas cautelares personales, el/la profesional deberá ser proactivo para obtener documentación o antecedentes que digan relación con la inexistencia de los requisitos establecidos en el Art. 140 CPP. Además, deberá hacer alegaciones sobre arraigo no estereotipadas, y contradecir por contrarias al principio de igualdad las alegaciones que hagan los demás intervinientes en el proceso, cuando su oposición se base en la asociación de características sexistas asociadas a la “naturaleza” de las personas.
b) Procedencia de penas sustitutivas.
Quien ejerza la defensa penal pública deberá evitar que, cuando se analice el requisito de la pena sustitutiva de libertad vigilada de contar con “antecedentes sociales y características de personalidad del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permiten concluir que un tratamiento en libertad aparece eficaz y necesario, en el caso específico, para una efectiva readaptación y resocialización del beneficiado” (Art. 15 N° 2 Ley 18.216) se utilicen sólo aquellos que se refieran a aquellas características que han sido tradicionalmente esperados de una mujer o de un hombre de manera poco igualitaria.
10 Fiscalía Nacional de Chile, Oficio N° 936 de 2017, Instrucción general que imparte criterios de actuación en materia de investigación de los delitos contemplados en la Ley N°20.000.
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Asimismo, las pericias encomendadas por la defensa para fundar su solicitud de pena sustitutiva deberán evitar se utilicen argumentos sexistas, como también oponerse y hacer alegaciones cuando se trate de utilizar un argumento basado en estereotipos de género perjudiciales para negar el derecho de la mujer a cumplir su pena con una pena sustitutiva.
c) Renuncia y desistimiento de recursos.
Atendido que muchas de las imputadas han vivido rodeadas de otras personas que han tomado las decisiones en su nombre, algunas de ellas podrían tender a aceptar la sugerencia de el/la defensor/a sin tener muy claras las consecuencias en relación con la interposición, renuncia y desistimiento de recursos, por lo que será necesario que quien ejerza la defensa penal pública explique con detalle las consecuencias prácticas para su vida posterior.
Por otro lado, respecto de las mujeres que sí suelen tomar decisiones, el defensor deberá considerar que ellas pueden exigir información específica sobre cómo afectará su decisión a otros aspectos de su vida o sobre las personas que dependen de ella, por lo que se espera que quien ejerza defensa penal pública consideren, en lo posible, mayor tiempo en las entrevistas.
El defensor o defensora se preocupará de que esta decisión sea tomada libre y voluntariamente por su representada y de ello quedará especial constancia en las distintas fichas que utiliza la defensoría, las que deberán tener un enfoque de género en su redacción.
6. Estereotipos de género en materia de cuidado de las hijas e hijos.
La realidad de la mayoría de las mujeres que son defendidas por abogados/as de la DPP (y en el resto de la población) son las que se hacen cargo del cuidado y crianza de los hijos u otros menores de edad, por lo que hay que tener presentes sus necesidades o intereses prácticos de género y darles las opciones que el sistema jurídico les otorgan para hacerse cargo de dicha labor, como son, por ejemplo:
a) Información para mujeres embarazadas o con hijos lactantes. 11
Los defensores y defensoras deberán informar a todas las mujeres usuarias del servicio de defensa penal pública, al momento en que se decrete su privación de libertad, los derechos que le asisten para ejercer el cuidado personal de sus hijos de manera directa, durante el cumplimiento de la pena o medida cautelar correspondiente. Para el caso de que tales derechos se vean perturbados o amenazados, la defensa deberá impetrar los recursos procesales pertinentes para cautelar su debido ejercicio.
b) Distancia de los centros de privación de libertad y efectos en los derechos de la imputada.
Para efecto de las solicitudes de permisos de salida, visitas de mujeres en prisión preventiva o condenadas a penas privativas de libertad, visitas especiales y visitas íntimas, quien ejerza defensa penal pública debe tener presente que, la lejanía de los centros de reclusión femeninos (usualmente sólo hay en las capitales regionales), les dificultan las visitas de sus familiares, además del abandono que muchas de ellas sufren, por lo que el/la defensor/a deberán impedir que al interpretarse el requisito establecido en el Art. 110 letra d) del
11 Resolución Exenta N° 1574 del Defensor Nacional, de 30 de junio de 2008.
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Reglamento Penitenciario 12 se perjudique a aquellas condenadas que no pueden ser visitadas por sus familiares o que han sido abandonadas por éstos.
c) Uso de estereotipos sobre la maternidad.
En relación con el cuidado de otros, los/las defensores/as deben oponerse a afirmaciones que establezcan un trato diferenciado, mucho más exigente para las madres que para los padres, o bien, respecto de mujeres jefas de hogar unipersonales. Quienes ejerzan defensa penal pública deben alegar discriminación cuando a sus defendidas les sean atribuidas actitudes que corresponderían a una “mala madre”, utilizando los medios procesales que correspondan dependiendo de la etapa procesal o audiencia que corresponda.
7. Quien ejerza la defensa penal debe valorizar y visibilizar el trabajo remunerado y reproductivo no remunerado de la mujer.
Se describe el trabajo de la mujer en tres ámbitos, el trabajo remunerado fuera del hogar, también el trabajo reproductivo no remunerado 13 y el trabajo comunitario no remunerado 14 , sin embargo, en una interpretación androcéntrica sólo se considera como “trabajo” como aquél que se realiza fuera de lo doméstico y que es remunerado, invisibilizándose y no dándole el verdadero valor al resto de las ocupaciones que usualmente son ejercidas por mujeres.
a) Trabajo remunerado de la mujer. En relación con esta materia, el/la defensor/a deberá argumentar de conformidad con lo dispuesto en el apartado II.3, letra c) párrafo 2° del presente manual.
b) Trabajo no remunerado de la mujer.
Quien ejerza funciones de defensa penal pública deberá argumentar que el trabajo no remunerado de la mujer cumple con aquellas normas que exigen el trabajo para acceder a ciertas instituciones jurídicas, por ejemplo:
En penas sustitutivas, el art. 5 de la Ley N° 18.216 lo exige en relación a la remisión condicional de la pena, pero también debe tenerse presente para efectos de la pena sustitutiva de prestación de servicios en beneficio de la comunidad, para permitir que sea compatible con sus demás roles y sus tiempos.
En el caso de las libertades vigiladas la defensa deberá argumentar que el Art. 17 de dicho cuerpo legal establece como requisito en su letra c) el ejercicio de un trabajo, pero que no debería ser excluido el de labores de hogar u otros no remunerados, y que su Art. 18 establece que es el Estado el que promoverá y fortalecerá su inserción al trabajo, por tanto, la carga es de éste y no de la mujer.
12 Artículo 110.- “Tratándose de los permisos contemplados en las letras b), c) y d) del artículo 96 serán considerados los internos que cumplan los siguientes requisitos: d) Tener la posibilidad cierta de contar con medios o recursos de apoyo o asistencia, sean familiares, penitenciarios o de las redes sociales”. 13 Se refiere al trabajo en labores de la casa y de cuidado de los hijos. 14 La participación en organizaciones sociales destinadas a mejoras grupales como ollas comunes o con fines políticos como las Abuelas de la Plaza de Mayo.
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8. Alegaciones y estrategia de defensa en relación con espacios tradicionales de lo privado y la crianza.
La mujer al ejercer su rol en lo biológico, asociado a lo doméstico, se la ubica al interior del hogar, incluso cuando se trata de la aplicación de sanciones, condiciones o requisitos que imponen las leyes penales y procesales penales, cuestión que en principio no es malo siempre que la mujer lo desee, aceptando la salida o condición que el sistema penal le ofrece, por lo que quien ejerza defensa penal pública debe velar porque esa ubicación no sea sexista ni sea más gravosa, como ocurre en los siguientes casos:
a) Libertades vigiladas intensivas.
En las libertades vigiladas intensivas la obligación de permanecer en el domicilio se aplica mucho más a mujeres que a hombres, mientras que a los hombres la mayoría es la prohibición de acercarse a un lugar determinado, o de acercarse o comunicarse con ciertas personas o familiares.
b) Expulsión de extranjeras.
En la pena sustitutiva de expulsión de personas extranjeras, el/la defensor/a deberá instar por todas las vías legales para que las mujeres no sufran largas estadías privadas de libertad en internación, mientras la medida se materializa. Asimismo, en consideración a la desventajosa situación jurídica en la que quedan los hijos menores de edad de las personas expulsadas, especialmente cuando se trata de las madres, pues se les exige la autorización del padre para salir del país, incluso si éste no es habido o ha abandonado a sus hijos, quien ejerza defensa penal pública deberá derivar con prontitud a la Corporación de Asistencia Judicial u otra institución que entregue asistencia en materia de derecho de familia. Por otro lado, si se trata de mujeres a la espera de ser expulsada y que, además, son madres de hijos que se encuentran en el extranjero, deberá tenerse en consideración dicha circunstancia a objeto de acelerar el proceso de expulsión.
9. Tiempos de la mujer: la defensa considera o no la doble o triple jornada de la mujer.
Dado que a las mujeres se les ha impuesto el rol del cuidado de los demás miembros de la familia, los trabajos comunitarios y en muchos casos el trabajo remunerado fuera del hogar, no es muy difícil de imaginar que ellas tienen muchas dificultades para acceder a los servicios de la DPP que atiende en horario de oficina (incompatible también muchas veces con los horarios de cuidado de los hijos), o que les es difícil cumplir con ciertas obligaciones impuestas en el proceso penal. En particular quien ejerza defensa penal pública deberá:
a) Cumplimiento de instructivo sobre atención preferente.
Las mujeres que tienen hijos deberán ser atendidas de forma preferente, de conformidad con lo dispuesto en el instructivo sobre horario preferente establecido en el Oficio DN N° 256, de 21 de octubre de 2005.
b) Servicios en favor de la comunidad.
Quien ejerza defensa penal deberá considerar, al aplicarse la prestación de servicios en beneficio de la comunidad, ya sea como pena sustitutiva o como pena, que su cumplimiento puede verse imposibilitado producto de la carga de trabajo que tienen las mujeres, lo que debiera ser también explicado en instancias judiciales utilizando los argumentos derivados de exceso de carga de trabajo y de falta de tiempo.
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10. Alegaciones basadas en la maternidad o paternidad de una persona.
Si bien consideramos que una defensa que aplique criterios de igualdad no debiera sustentarse exclusivamente en su calidad de madre para hacer operativos los derechos de una mujer, tampoco podemos olvidar que, por patrones de género existentes, una parte importante de las imputadas y condenadas en el sistema penal son jefas de hogares unipersonales, siendo el principal sustento económico y emocional de sus hijos e hijas. Además, de las razones ya enunciadas en el capítulo 2 letras h) e i), si a ello le sumamos el hecho que siendo la mujer la única cuidadora de sus hijos, la privación de libertad no sólo le perjudica a ella, sino también a sus hijas e hijos, afectando el interés superior del niño, niña y adolescente.
Por lo anterior, quien ejerza la defensa de una mujer instará a que se le restrinja de manera menos intensa la libertad a una mujer embarazada o con el cuidado de hijos e hijas menores (en discusión de medidas cautelares personales, determinación de la pena, penas sustitutivas y beneficios intrapenitenciarios), dado que se encuentran en una posición más desventajosa que los hombres en la misma situación, argumentando tanto el derecho nacional como internacional que se refiere a este caso 15 .
Dichas alegaciones también deberán efectuarse cuando sea el padre u otro varón el que se encuentre a cargo de hijos e hijas.
11. Alegaciones sobre eventual inimputabilidad por enajenación mental.
En los casos en que existan indicios que hagan posible presumir que la persona imputada es, eventualmente, inimputable por enajenación mental, el defensor/a deberá explorar argumentaciones con perspectiva de género, para efectos de la discusión sobre suspensión del procedimiento del artículo 458 del Código Procesal Penal, como también para el debate sobre el criterio de peligrosidad.
12. Solicitudes de peritajes.
Para la solicitud de peritajes, que pueden ser de diferente índole, sociales, psicológicos, psiquiátricos, antropológicos, entre otros, la defensa deberá explicitar:
a) La necesidad de enfocar los mismos en aquellos aspectos de la vida de la persona imputada que dan cuenta de cuestiones de género que inciden en la ocurrencia de los hechos que se le imputan, lo cual debe incorporarse tanto en los fundamentos de la solicitud, como en el objetivo del peritaje. b) Para los efectos de una defensa de género, no son suficientes peticiones de peritajes que digan relación sólo con facultades mentales para los efectos de inimputabilidad, o características de personalidad, sino que ellas deben dar cuenta de las variables de género que inciden o pudieren incidir en el actuar de la persona imputada y la contextualización de las mismas. c) En los casos que, conforme a la teoría del caso, se requiera de un peritaje multidisciplinario, de psicólogo/a o antropólogo/a u otros profesionales del área social, además de la emisión del informe, la intervención del perito deberá comenzar desde las
15 Opinión Consultiva 29/22 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre “Enfoques diferenciados respecto de determinados grupos de personas privadas de la libertad”, Punto V: Enfoques diferenciados aplicables a mujeres embarazadas, en período de parto, posparto y lactancia, así como a cuidadoras principales, privadas de la libertad.
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primeras actuaciones de la defensa, sobre todo cuando se trate de pericias que requieren trabajo de campo.
Especial importancia tiene la supervisión que realiza quien ejerce la defensa penal respecto de la pericia solicitada y que se está realizando, sobre todo en lo que dice relación con la información necesaria para la debida confección del mismo que debe entregar al perito, ya que se trata de pesquisar cuestiones que dicen relación con historias de vida, relaciones sociales, económicas, culturales, que por sí solas pudieren no tener ninguna relación con alguna imputación penal, pero que analizadas en el contexto de la ocurrencia de los hechos, en las características de personalidad de la persona imputada, en la aceptación de una determinada situación o en la reacción frente a las mismas. Asimismo, es obligación de quien ejerza la defensa penal pública solicitar la pericia de forma especialmente oportuna, porque, como se ha dicho, en algunos casos se requiere de un acompañamiento largo y trabajo de campo complejo.
Ahora, en particular cuando se trate de causas en que exista una imputada o imputado que se le impute un delito contra a vida o las personas en que la víctima haya sido un constante agresor, será forzoso para el defensor investigar la historia previa, en orden a conocer si ha sido objeto de violencia por parte del agresor o de otros, de abusos de carácter sexual, de acoso laboral y demás antecedentes relevantes.
En este orden, de ser favorable para los intereses de la persona imputada, se deberán solicitar los siguientes peritajes: a) Peritaje social, que investigue su historia familiar, económica y laboral, analizada desde una perspectiva de género, b) Peritaje psicológico y/o psiquiátrico, que analice la estructura de personalidad de la persona imputada, existencia de violencia intrafamiliar o doméstica y/o abusos sexuales previos, existencia de síndrome de indefensión aprendida, adecuación mórbida a la VIF, posible imputabilidad disminuida por existencia de violencia y/o abusos sexuales previos, análisis de posible daño orgánico cerebral por golpes recibidos en la cabeza, además de explorar ámbitos de imputabilidad generales o trastornos de personalidad que pudiesen afectar la culpabilidad de la misma. c) Peritajes antropológicos, que permita reconstruir los contextos familiares y socioculturales de las personas imputadas, d) Peritaje criminalístico, para determinar la existencia de historia de violencia intrafamiliar o doméstica y/o abusos sexuales previos, e) Peritaje de lesiones, para determinar si existen “lesiones de antigua data” que constatar, producto de violencia previa. Respecto del profesional que practica estas pericias, es menester relevar la importancia de elegir a aquel experto que además de poseer la idoneidad técnico profesional, tenga en su currículo, dentro de lo posible, experiencia en temas de género y/o en violencia contra la mujer.
13. Violencia institucional de agentes de detención y custodios en la privación de libertad.
Cuando la persona imputada que se encuentra detenida, ha sido víctima de violencia de género o cualquier otra forma de violencia por parte de los agentes del Estado que están a cargo de su detención, el defensor/a deberá comunicarse con el/la Fiscal para informar irregularidades o situaciones que requieran la adopción de medidas extraordinarias para el resguardo de su representado/a.
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Sin perjuicio de lo anterior, el defensor/a deberá requerir la intervención del Juez de Garantía de turno por cualquier medio idóneo, con el objeto de que se examinen las condiciones de la detención de la persona imputada y se decreten, en caso de ser necesario, las medidas pertinentes.
Cuando se tome conocimiento de que una persona privada de libertad, ya sea en prisión preventiva o cumpliendo condena, haya sido víctima de violencia institucional por parte de los funcionarios penitenciarios, se deberá aplicar lo dispuesto en el Protocolo SIRCAIVI. Cuando se trate de mujeres embarazadas o con hijos/as lactantes, deberá prestarse especial atención a las condiciones de riesgo para la salud de la mujer o los hijos que se deriven de la privación de libertad, así como a prácticas que puedan constituir violencia obstétrica, para efectos de la adopción de las medidas contempladas en los artículos 15 a 24 del Protocolo SIRCAIVI.
14. Otra actividad investigativa.
Cuando se hubiere establecido que ha existido violencia de género en contra de la persona imputada, que ha tenido incidencia en la ocurrencia de los hechos que se le imputan, y que formará por ende parte de la teoría del caso de la defensa, quien ejerza defensa penal debe buscar información adicional al peritaje para acreditarla, por ejemplo reunir antecedentes acerca de posibles denuncias, o condenas por violencia intrafamiliar o violencia de género, que la imputada hubiere presentado, con anterioridad a los hechos. Para lo anterior podrá recurrir, entre otros, a la propia persona imputada, a sus familiares, en los sistemas informáticos institucionales como el sistema de gestión de causas (SIGDP), a la información pública existente y a que se realice gestión de redes por la unidad de apoyo a la gestión de defensa penal, para averiguar si la persona imputada víctima de violencia previa ha sido usuaria de programas afines o de organizaciones de protección.
Cuando fuere necesario, el/la defensor/a también deberá reunir antecedentes para acreditar la calidad de maltratador, ya sea de la víctima del delito de la pareja o persona que ejerce o haya ejercido poder sobre la persona imputada y que originó o tuvo incidencia en la ocurrencia de los hechos que se analizan desde una perspectiva de género.
Asimismo, cuando se trate de acreditar la situación social vulnerable de la persona, pero muy especialmente la de una mujer, deben ser relevados los antecedentes sociales de hijos/as, sobre todo en casos de jefatura de hogar monoparental.
15. Apoyo técnico.
Quien ejerza defensa penal pública recurrirá a la Unidad de Estudios Regional o Nacional, cada vez que requiera apoyo técnico jurídico en el análisis preliminar de los hechos que se imputan; para la elaboración de la teoría del caso y estrategia de defensa, para la solicitud de peritajes, ya sea en lo que se refiere a la naturaleza, peticiones concretas del mismo y su posterior análisis, considerando las características personales de la persona imputada desde una perspectiva de género.
Para ello, cada Defensoría Regional deberá designar a un/a profesional del área jurídica que ejerza la función de coordinación y apoyo técnico en materia de igualdad de género.
Se pondrá a disposición de las/os profesionales que ejerzan defensa penal a través de los sistemas de acceso a la información institucional (Lexdefensor y Biblioteca), apoyo bibliográfico, jurisprudencial (nacional e internacional) y legislación nacional e internacional
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en materia de discriminación, igualdad y género, a fin de que puedan sostener y fundamentar sus posiciones en dicho material.
2°: ESTABLÉCESE que el presente manual de actuaciones mínimas regirá a contar del 01 de agosto de 2023, y su observancia será sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones aplicables a los defensores/as penales públicos en el ejercicio de sus funciones, cualquiera sea su índole, naturaleza o fuente.
3°: DÉJASE SIN EFECTO el manual de actuaciones mínimas contenido en la Resolución Exenta DN N° 484, de fecha 28 de diciembre de 2018, relativa a la misma materia.
4°: PUBLÍQUESE la presente resolución en el banner de Gobierno Transparente, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 20.285 sobre acceso a la información pública.
ANÓTESE, NOTIFÍQUESE Y ARCHÍVESE,
DAN/UJ/DECR/DEP/shc/oge
Distribución: Gabinete Defensor Nacional Director Administrativo Nacional Defensores(as) Regionales Directores Administrativos Regionales Jefes(as) de Estudio Regionales Jefes(as) de Departamentos y Unidades Defensoría Nacional Defensores(as) Locales Jefes Inspectores(as) Zonales Of. de Partes Defensoría Nacional. Archivo.
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