Ley n¡ 20.507 ÒTipifica los delitos de tr‡fico il’cito de migrantes y trata de personas y establece normas para su prevenci—n y m‡s efectiva persecuci—n criminalÓ n¡5/ 2011/ Agosto. Minuta dDepartamento de Estudios Defensor’a Nacional

Fernando Mardones Vargas/ JosŽ Manuel Fern‡ndez

 

 

I.                    CONSIDERACIONES GENERALES

Los delitos contemplados en esta ley, como veremos, se enmarcan en el amplio ‡mbito de las conductas declaradas como delitos de trascendencia internacional, de acuerdo a los tratados suscritos al amparo de la Organizaci—n de Naciones Unidas, y que presentan un incontable abanico de tipos penales de la m‡s diversa caracterizaci—n.

En tŽrminos generales, la Ley N¡ 20.507 incorpora al C—digo Penal diversos tipos penales destinados a sancionar el tr‡fico il’cito de inmigrantes y la trata de personas (art’culos 411 bis, 411 ter, 411 qu‡ter y 411 quinquies), agrupados en un nuevo p‡rrafo 5 bis bajo la denominaci—n "De los delitos de tr‡fico il’cito de migrantes y trata de personasÓ, incorporado en el T’tulo VIII del Libro II, del C—digo Penal, correspondiente a los ÒCr’menes y simples delitos contra las personasÓ. Como consecuencia, se deroga el art’culo 367 bis que sancionaba la Òtrata de blancasÓ, y en concordancia con la eliminaci—n del mencionado tipo penal se elimina del inciso primero del art’culo 369 ter del mismo c—digo la expresi—n Ò367 bisÓ[1], aunque en el art’culo 411 octies se replican las mismas tŽcnicas de investigaci—n. Adem‡s, en el art’culo 411 sexies se contempla la figura del cooperador eficaz y en el art’culo 411 septies se establece como regla para la determinaci—n de la reincidencia espec’fica la consideraci—n de las condenas dictadas en un Estado extranjero aun cuando la pena impuesta no haya sido cumplida. Por œltimo, se introduce en el p‡rrafo 5¼ del T’tulo III del Libro I, un nuevo art’culo 89 bis, que faculta a los extranjeros condenados por alguno de los delitos contemplados en los art’culos 411 bis, 411 ter, 411 qu‡ter y 411 quinquies, a cumplir en el pa’s de su nacionalidad las penas privativas de libertad que les hubieren sido impuestas.

TambiŽn se introducen modificaciones en otros ‡mbitos del ordenamiento jur’dico. Se reemplaza en el inciso tercero del art’culo 3¼ del Decreto Ley N¼ 321, que establece la libertad condicional para los penados, los vocablos "nœmero 1 del art’culo 367 bis" por "art’culo 411 qu‡ter", y se sustituye, en el art’culo 4¼, letra e), de la ley N¼ 18.050, que fija normas generales para conceder indultos particulares, la expresi—n "nœmero 1 del art’culo 367 bis" por "art’culo 411 qu‡ter". En el Decreto Ley N¡ 1.094 que ÒEstablece normas sobre extranjeros en ChileÓ, se sustituye en el N¼ 2 del art’culo 15 la expresi—n "a la trata de blancas" por la de "al tr‡fico ilegal de migrantes y trata de personas", lo que tambiŽn resulta coherente con la derogaci—n del art’culo 367 bis del C—digo Penal. En la misma ley se incorpora en el p‡rrafo IV del T’tulo I, un art’culo 33 bis nuevo, que permite a las v’ctimas del delito previsto en el art’culo 411 qu‡ter del C—digo Penal, que no sean nacionales o residentes permanentes en el pa’s, presentar una solicitud de autorizaci—n de una residencia temporal por un per’odo m’nimo de seis meses. Asimismo, se modifica el art’culo 5¼ del decreto ley N¼ 2.460, Ley Org‡nica de Polic’a de Investigaciones de Chile, para entregar a la polic’a la facultad de adoptar todas las medidas conducentes para asegurar la correcta identificaci—n de las personas que salen e ingresan al pa’s, la validez y autenticidad de sus documentos de viaje y la libre voluntad de las personas de ingresar o salir de Žl.

Por œltimo, se introducen modificaciones al C—digo Procesal Penal, incorporando en el p‡rrafo 2¼ del T’tulo IV del Libro I, un nuevo art’culo, 78 bis, relativo a la protecci—n de la integridad f’sica y psicol—gica de las personas objeto del tr‡fico il’cito de migrantes y v’ctimas de trata de personas. Adem‡s, en concordancia con la derogaci—n del art’culo 367 bis del C—digo Penal se modifican los art’culos 198 y 237 en las partes en que se alud’a a la figura penal eliminada, sin incorporar, a tales art’culos, las figuras penales an‡logas que la Ley N¡ 20.507 establece en los art’culos 411 ter y 411 qu‡ter.

II.                  HISTORIA DE LA LEY N¡ 20.507

La Ley N¡ 20.507 es fruto de una moci—n de la C‡mara de Diputados[2], denominada ÒProyecto de ley que tipifica el delito de tr‡fico de ni–os y personas adultas y establece normas para su prevenci—n y m‡s efectiva persecuci—n criminalÓ.

El fundamento del proyecto qued— consignado en la moci—n parlamentaria en los siguientes tŽrminos:

Hoy en d’a es un hecho indiscutido que una de las m‡ximas amenazas a la seguridad de los estados y de las personas es la existencia de organizaciones criminales. El fen—meno de la violencia y de la criminalidad, ha asumido la complejidad de los nuevos tiempos, se ha adaptado exitosamente a ellos y ha sabido aprovechar en su beneficio los adelantos tecnol—gicos en el ‡rea de las finanzas, las comunicaciones y los medios de transporte.

La gran delincuencia ha asumido formas empresariales para el desarrollo de sus actividades y hace ya mucho han sido capaces de traspasar las fronteras de los estados nacionales, creando verdaderos sistemas de redes que operan empleando cuantiosos recursos, para la explotaci—n de uno o varios ÒgirosÓ delincuenciales. Entre ellos, el del tr‡fico de personas, especialmente mujeres y ni–os, para fines il’citos que van desde la explotaci—n sexual, hasta la extracci—n de —rganos, pasando por cierto por la generaci—n de contingentes de personas para la mano de obra que trabaja bajo rŽgimen de esclavitud[3].

Se agreg—:

Una de las nuevas ‡reas de acci—n del crimen organizado transnacional es el tr‡fico de personas y dentro de ellas del tr‡fico de ni–os. Chile puede ser utilizado tanto como pa’s suministrador de menores para el tr‡fico, como pa’s de paso de bandas que trafiquen con ellos[4].

Por otra parte, a nuestro juicio resulta fundamental, entender que existen ciertos factores de vulnerabilidad y riesgo para ni–os y adolescentes de caer en manos de estas mafias trasnacionales, como son la pobreza, desprotecci—n, abandono, violencia intrafamiliar, discriminaci—n (gŽnero, etnia), analfabetismo, deserci—n escolar, trabajo infantil, parentalizaci—n, falta o debilidad en las legislaciones, corrupci—n, entre muchos otros. Todos estos elementos contribuyen a que los ni–os que sufren mayor vulneraci—n de sus derechos se encuentren m‡s susceptibles de ser traficados, sea con fines de explotaci—n sexual, laboral, adopci—n, reclutamiento para conflictos armados o extracci—n de —rganos[5].

El proyecto tuvo presente el art’culo 11 de la Convenci—n de los Derechos del Ni–o, que obliga a los Estados Partes Òa adoptar medidas para luchar contra los traslados il’citos de ni–os al extranjero y la retenci—n il’cita de ni–os en el extranjeroÓ; el art’culo 32 del mismo instrumento, que impone a los Estados Partes Òreconocer el derecho del ni–o a estar protegido contra la explotaci—n econ—mica, y contra el desempe–o de cualquier trabajo que puede ser peligroso o entorpecer su educaci—n, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo f’sico, mental, espiritual, moral, socialÓ; y el art’culo 35, que obliga a los Estados Partes Òa tomar todas las medidas de car‡cter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de ni–os para cualquier fin o en cualquier formaÓ. Asimismo, se consider— el Protocolo Facultativo Relativo a la Venta de Ni–os, la Prostituci—n Infantil y la Utilizaci—n de Ni–os en la Pornograf’a, adoptado por los Estados Partes ante la Òimportante y creciente trata internacional de menores a los fines de venta de ni–os, su prostituci—n y su utilizaci—n en la pornograf’aÓ y por Òla pr‡ctica difundida y continuada del turismo sexual, a las que los ni–os son especialmente vulnerables, ya que fomenta directamente la venta de ni–os, su utilizaci—n en la pornograf’a y su prostituci—nÓ[6].

La fuente formal m‡s importante fue la Convenci—n contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convenci—n de Palermo) y sus dos protocolos relativos al Combate al Tr‡fico de Migrantes por V’a Terrestre, Mar’tima, y AŽrea y a la Prevenci—n, Represi—n y Sanci—n a la Trata de Personas, en especial Mujeres y Ni–os. El art’culo 3¡ de la Convenci—n delimita su ‡mbito de aplicaci—n a la prevenci—n, investigaci—n y el enjuiciamiento de los delitos que ella tipifica, cuando sean de car‡cter transnacional y entra–en la participaci—n de un grupo delictivo organizado. Para la Convenci—n se est‡ en presencia de un delito transnacional, cuando se comete en m‡s de un Estado; se comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su preparaci—n, planificaci—n, direcci—n o control se realiza en otro Estado; se comete dentro de un solo Estado pero entra–a la participaci—n de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en m‡s de un Estado, o se comete en un solo Estado pero tiene efectos sustanciales en otro Estado[7].

            Por œltimo y en relaci—n con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se hizo referencia al Convenio N¡ 182 Sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil aprobado en la Conferencia General de la Organizaci—n Internacional del Trabajo el 1¼ de junio de 1999. Se adujo, que este Convenio impone la obligaci—n a todos los miembros de adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibici—n y la eliminaci—n de las peores formas de trabajo infantil con car‡cter de urgencia, definiendo estas Òperores formas de trabajo infantilÓ como: a) todas las formas de esclavitud o las pr‡cticas an‡logas a la esclavitud, como la venta y el tr‡fico de ni–os, la servidumbre por deudas y la condici—n de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de ni–os para utilizarlos en conflictos armados; b) la utilizaci—n, el reclutamiento o la oferta de ni–os para la prostituci—n, la producci—n de pornograf’a o actuaciones pornogr‡ficas; c) la utilizaci—n, el reclutamiento o la oferta de ni–os para la realizaci—n de actividades il’citas, en particular la producci—n y el tr‡fico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleve a cabo, es probable que da–e la salud, la seguridad o la moralidad de los ni–osÓ[8].

A travŽs de esta normativa Chile dar’a cumplimiento a los compromisos internacionales asumidos, especialmente a la Convenci—n de Palermo y sus dos protocolos, en cuanto a modificar la actual tipificaci—n penal relativa al tr‡fico de personas[9].

III.                CONVENCIîN DE NACIONES UNIDAS CONTRA LA CRIMINALIDAD TRANSNACIONAL ORGANIZADA Y SUS PROTOCOLOS ADICIONALES

La Ley N¡ 20.507 fue dictada para cumplir con los compromisos asumidos por Chile al suscribir y ratificar el Convenio de Naciones Unidas contra la Criminalidad Transnacional Organizada (Convenci—n de Palermo) y sus protocolos adicionales. De esta forma, es necesario hacer referencia a algunos aspectos de estos instrumentos internacionales para una correcta interpretaci—n de los tipos penales.

          El texto de la Convenci—n es complejo y detallado, ya que va m‡s all‡ de una declaraci—n de principios. Entre las distintas aportaciones que presenta, es que en ella se establecen una serie de definiciones en orden a perfilar unos conceptos que pod’an presentar distintas acepciones en cada unos de los distintos Estados Partes. As’:

á       En su art’culo 1¡ se–ala que el objeto de la Convenci—n es criminalizar determinadas conductas, cuando el delito sea de naturaleza transnacional e intervenga en ellas un grupo delictivo organizado.

á       El art’culo 2¡ da algunas definiciones. En la letra a) se define como Ògrupo delictivo organizadoÓ un grupo estructurado de tres o m‡s personas; que exista con car‡cter previo a la comisi—n o que se mantenga un cierto tiempo con posterioridad a la comisi—n del delito; que actœe concertadamente con el objeto de cometer algœn o algunos de los delitos graves tipificados en la Convenci—n y con el prop—sito de obtener un beneficio econ—mico o cualquier otro beneficio de orden material; en la letra b) se entiende por Òdelito graveÓ la conducta que constituya un delito punible con una privaci—n de libertad m‡xima de al menos cuatro a–os o con penas m‡s graves; y en la letra c) se indica que se entender‡ por Ògrupo estructuradoÓ un grupo no formado fortuitamente para la comisi—n inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condici—n de miembro o exista una estructura desarrollada.

á       El art’culo 3¡ determina el ‡mbito de aplicaci—n de la Convenci—n. En el punto 1) se establece que la Convenci—n se aplicar‡ para la prevenci—n, la investigaci—n y el enjuiciamiento de los delitos cometidos por un grupo delictivo organizado, el blanqueo del producto del delito, la corrupci—n y la obstrucci—n a la justicia. En el punto 2) se acota normativamente el contenido material del denominado delito transnacional, entendiŽndose por Žl cuando se comete en m‡s de un Estado; cuando tiene lugar en un solo ‡mbito territorial pero su preparaci—n, planificaci—n, direcci—n o control se realiza en otro; cuando se realiza en un solo Estado, pero en Žl interviene un grupo delictivo organizado que lleva a cabo actividades criminales en varios Estados; o, cuando se comete en un solo Estado pero tiene efectos sustanciales en otro.

á       En cuanto a la penalizaci—n de la participaci—n en un grupo delictivo organizado, se dispone en el art’culo 5¡ que cada Estado adoptar‡ las medidas legislativas y de otra ’ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que entra–en el intento o la consumaci—n de la actividad delictiva:

(i) El acuerdo con una o m‡s personas de cometer un delito grave con un prop—sito que guarde relaci—n directa o indirecta con la obtenci—n de un beneficio econ—mico u otro beneficio de orden material y, cuando as’ lo prescriba el derecho interno, que entra–e un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entra–e la participaci—n de un grupo delictivo organizado;

(ii) La conducta de toda persona que a, sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su intenci—n de cometer los delitos en cuesti—n, participe activamente en actividades il’citas del grupo delictivo organizado u otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participaci—n contribuir‡ al logro de la finalidad delictiva antes descrita.

á         Se establecen, adem‡s, normas relativas al proceso, fallo y sanciones (art. 11); decomiso e incautaci—n (art. 12); cooperaci—n internacional para fines de decomiso (art. 13); jurisdicci—n (art. 15); extradici—n (art. 16); traslados de personas condenadas a cumplir una pena (art. 17); asistencia judicial rec’proca (art. 18); investigaciones conjuntas (art. 19); tŽcnicas especiales de investigaci—n (art. 20); establecimientos de antecedentes penales (art. 20); protecci—n de testigos (art. 24); asistencia y protecci—n a las v’ctimas (art. 25).

            En cuanto a sus protocolos, el Protocolo contra el Tr‡fico Il’cito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, en los art’culos 1¡ a 5¡, entrega definiciones, criterios de criminalizaci—n y el alcance de las medidas propuestas. Sus disposiciones m‡s relevantes se–alan lo siguiente:

á       Tremendamente importante en la determinaci—n de las conductas perseguibles son los conceptos que aporta el art’culo 3[10] del protocolo. En este art’culo se dispone que se entender‡ por tr‡fico il’cito de inmigrantes la facilitaci—n de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente un beneficio financiero u otro beneficio de orden material[11].

            En directa relaci—n con lo anterior, se establece que la entrada ilegal consiste en el paso de fronteras sin cumplir los requisitos establecidos por el Estado receptor.

            Por Òdocumento de identidad o de viaje falsoÓ se entender‡ cualquier documento de viaje o identidad elaborado o expedido de forma espuria o alterado materialmente por cualquiera que no sea la persona o entidad legalmente autorizada para producir o expedir el documento de viaje o de identidad en nombre de un Estado; o expedido u obtenido indebidamente mediante declaraci—n falsa, corrupci—n o coacci—n o de cualquier forma ilegal; o utilizado por una persona que no sea su titular leg’timo.

á       En el art’culo 4¡ se determina el ‡mbito de aplicaci—n del Protocolo, el que recae en la prevenci—n, investigaci—n y penalizaci—n de delitos de car‡cter transnacional que entra–en la participaci—n de un grupo delictivo organizado, as’ como a la protecci—n de los derechos de las personas que hayan sido objeto de tales delitos[12].

á       En el art’culo 5¡, se dispone que los migrantes no estar‡n sujetos a responsabilidad penal, cuando hayan sido v’ctimas de algunas de las conductas acabadas de mencionar. De esta forma queda fuera del interŽs del Protocolo sancionar el fen—meno de la migraci—n en si mismo considerado, es decir, no sancionar al inmigrante por el hecho de haber sido objeto de contrabando.

á       En el art’culo 6¡, se insta a los Estados Parte a que tipifiquen como delito el tr‡fico il’cito de inmigrantes, comportamiento que se puede llevar a cabo ya sea mediante la creaci—n de un documento de viaje o de identidad falso, o la facilitaci—n, suministro o posesi—n de tal documento.

            En el mismo art’culo, se configuran como elementos esenciales para la tipificaci—n, dos requisitos distintos y acumulativos. En primer lugar, el que se lleven a cabo intencionalmente y, en segundo lugar, que se realicen con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio econ—mico u otro beneficio de orden material.

             Por œltimo, tambiŽn en el art’culo 6¡, se establece el castigo de la tentativa, de las formas de participaci—n y, finalmente, el que se considere como agravantes la puesta en peligro o el que se pueda poner en peligro la vida o la seguridad de los migrantes afectados o, cuando tales conductas den lugar a un trato inhumano o degradante, en particular con el prop—sito de explotaci—n.

            Por su parte, el Protocolo sobre Prevenci—n, Represi—n y Sanci—n a la Trata de Personas, en especial Mujeres y Ni–os, en sus disposiciones m‡s relevantes se–ala lo siguiente:

á                     En el art’culo 3.a) se–ala que ÒPor Òtrata de personasÓ se entender‡ la captaci—n, el transporte, el traslado, la acogida o la recepci—n de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacci—n, al rapto, al fraude, al enga–o, al abuso de poder o de una situaci—n de vulnerabilidad o a la concesi—n o recepci—n de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotaci—n. Esa explotaci—n incluir‡, como m’nimo, la explotaci—n de la prostituci—n ajena u otras formas de explotaci—n sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las pr‡cticas an‡logas a la esclavitud, la servidumbre o la extracci—n de —rganosÓ.

á                     En el art’culo 3.c) dispone que ÒLa captaci—n, el transporte, el traslado, la acogida o la recepci—n de un ni–o con fines de explotaci—n se considerar‡ Òtrata de personasÓ incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado a) del presente art’culoÓ.

IV.               CONCEPTO DE ÒTRçFICO DE PERSONASÓ

            La complejidad del concepto de Òtr‡fico de personasÓ contrasta con la facilidad de su utilizaci—n como si fuera un concepto claro, hasta el punto de que se hace referencia a Žl sin definirlo y dando por supuestos sus l’mites conceptuales. De modo que como primera cuesti—n se intentar‡ delinear el concepto de Òtr‡fico de personasÓ para los efectos de interpretar adecuadamente los tipos penales establecidos en la Lay N¡ 20.507.

            Desde un punto de vista hist—rico, el Òtr‡fico de personasÓ se vincula con los conceptos de comercio y transporte. Ese es tambiŽn el significado gramatical del tŽrmino Òtr‡ficoÓ que indica tanto la actividad comercial como la circulaci—n, el movimiento o el traslado. Hoy dif’cilmente se conocen casos de compraventa de personas en sentido formal estricto-parangonables a la compraventa pœblica de esclavos- pero no cabe duda que en muchas formas de recluta de personas, cobrando un precio por ello, para que sean explotadas por otros, se dan los elementos de un compraventa, si bien en sentido material, puesto que la persona es objeto de una transacci—n econ—mica. Algo similar cabe decir respecto de las situaciones de dominio sobre las personas, que hoy se dan mayoritariamente en tŽrminos materiales, sin que quepa excluirlas del concepto de Òtr‡ficoÓ[13].

            Lo cierto es que el intercambio comercial y el traslado geogr‡fico no son dos realidades absolutamente distintas, sino ’ntimamente conectadas. El intercambio comercial ha ido siempre acompa–ado del traslado del objeto de intercambio al lugar donde se produce la demanda puesto que, en definitiva, el comercio sobre un objeto implica per se el desplazamiento de unas manos a otras. Por tanto, no nos hallamos ante dos conceptos de Òtr‡ficoÓ, sino ante uno solo. Lo que ocurre es que se tiende a separar conceptualmente el comercio y el traslado y esto, por varios motivos. Primero, en la dimensi—n internacional que ha adquirido la ÒtrataÓ o el Òtr‡fico de personasÓ se hace m‡s visible el elemento del traslado geogr‡fico, destacado, adem‡s, por las leyes sobre inmigraci—n transnacional. En segundo lugar, el comercio stricto sensu como transacci—n que tiene por objeto a la persona, resulta menos visible y, como se ha apuntado, es apreciable s—lo en tŽrminos materiales y/o econ—micos: en el plano global, es el marco socioecon—mico el que permite hablar de comercio global de mano de obra, en tanto en cuanto las econom’as dependientes exportan personas a los pa’ses donde se produce la demanda, mientras que en las actuaciones concretas, la vieja compraventa de esclavos Ð que tampoco es descartable-, puede verse sustituida , por ejemplo, por actos de recluta de personas por los que se cobra un precio. Asimismo, este concepto amplio y material Ðcomo todos los manejados hasta aqu’-, abarca todos los supuestos en los que el trasladado es tratado como una mercanc’a.

            En suma: todo acto de comercio implica un traslado y hay formas de traslado que suponen comerciar con la persona. En tercer lugar, - aunque relacionado con lo anterior-, existen muchos supuestos de traslado geogr‡fico a iniciativa del inmigrante en los que ese aparente consentimiento hace que la persona no aparezca formalmente como mercanc’a o como objeto de intercambio. En tales casos de traslado voluntario, parece que nos encontramos ante un hecho de tr‡fico no basado en el dominio sobre la persona y desvinculado del comercio, por lo que quedar’a fuera del tr‡fico constitutivo de esclavitud[14]. La voluntad de todo aquŽl que se traslada de un pa’s a otro por propia iniciativa libre de condicionamientos, sean cuales sean las condiciones en que dicho traslado se decide y se produce, estar’an fuera del concepto de tr‡fico, salvo cuando se compruebe la presencia de los elementos b‡sicos del concepto de esclavitud, esto es, la existencia de un grado de dominio sobre la persona que supone el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad. Debe aclararse que el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad es una met‡fora, no significa ser propietario de la persona, sino que tratarla como si fuera su propietario, es decir, como si fuera una cosa[15].

            En s’ntesis, para que estemos ante una situaci—n de Òtr‡fico de personasÓ punible, debe concurrir: a) dominio; b) comercio y/o traslado; c) fines de explotaci—n.

a) Dominio sobre la persona.

            El dominio sobre la persona es lo que plasma el tr‡fico, ya que la persona adquiere la condici—n de objeto con el que se trafica. La v’ctima del tr‡fico lo es tanto en cuanto se ejercen sobre ella los atributos del derecho de propiedad, esto es, en tanto se la trata como si fuera una cosa. En esto radica el perjuicio para la dignidad humana entendida como el derecho a ser tratado como una persona titular de derechos. As’, el dominio puede venir dado bien por las condiciones de inferioridad y sometimiento a la disponibilidad de otros, bien por la utilizaci—n de medios que violenten la voluntad de la v’ctima o vicien su consentimiento.

b) Comercio y traslado.

            Comerciar con una persona, supone obtener una contraprestaci—n por ponerla a disposici—n de otro, o pagar un precio por obtener esa misma disposici—n, de modo que uno y otro caso llevan consigo el traslado de una persona de unas manos a otras. O bien puede suponer s—lo su traslado de un lugar a otro, aprovechando las condiciones de inferioridad de la v’ctima o en condiciones tales que supongan el tratamiento de la persona como una mercanc’a[16].

c) Fines de explotaci—n.

            Con este elemento se destaca que, bastando la finalidad de explotaci—n, existen actos de tr‡fico ya al inicio del proceso que concluyen o deben concluir en la explotaci—n. Su incorporaci—n al concepto de tr‡fico debe hacerse de forma que abarque tambiŽn actos realizados por sujetos distintos de aquellos que persiguen la explotaci—n final concreta, bastando con el conocimiento de los fines de explotaci—n. Este elemento es importante para no perder de vista que instrumentos como la Convenci—n de las Naciones Unidas Contra la Criminalidad Organizada Transnacional, persiguen la protecci—n de violaciones de derechos humanos y no las pol’ticas migratorias de los estados parte[17]. En efecto, en las zonas fronterizas pueden darse situaciones en las que existe alguna aportaci—n al hecho del traslado ilegal, que puede considerarse una ayuda a la inmigraci—n, pero que debe ser excluida del concepto de tr‡fico. Entre la financiaci—n de un viaje que concluir‡ con la permanencia irregular en el pa’s receptor y la organizaci—n de un traslado clandestino y abusivo destinado a la explotaci—n, no hay punto de equiparaci—n, aunque en ambas estŽ presente el elemento de traspaso ilegal de una frontera. De modo que deben excluirse del tr‡fico punible aquellas aportaciones a la inmigraci—n ilegal que no suponen una explotaci—n abusiva de la necesidad, ni degradan el tratamiento del inmigrante como persona, y en que conserva su capacidad para controlar razonablemente las circunstancias de su traslado[18].

            En resumen, traficar con personas significa tratarlas como objeto de un negocio, obteniendo o persiguiendo un beneficio econ—mico. Esa transmutaci—n de las personas en cosas es la que permite identificar la lesi—n de la dignidad en los hechos de tr‡ficos recayentes sobre seres humanos.

            En este sentido, siguiendo a Garc’a Ar‡n, el tr‡fico de personas puede ser concebido como aquellas Òactividades destinadas a la organizaci—n de la captaci—n o traslado ilegal de personas de un pa’s a otro, abusando de las condiciones de inferioridad o vulnerabilidad cultural, social o econ—mica, en que se encuentran o son colocados, realizada con o sin su consentimiento, y con fines lucrativos o de explotaci—n econ—mica, laboral o sexual, o con conocimiento de los mismosÓ[19].

          Ahora bien, si atendemos a la complejidad de las realidades criminol—gicas actuales, lo que se conoce como Òtr‡fico de personasÓ es, en la mayor’a de los casos, un largo proceso integrado por distintas fases, en las que los distintos actores intervienen como eslabones de una cadena, sin que compartan siempre las mismas finalidades. En el momento inicial del proceso, cuando la v’ctima decide trasladarse a otro lugar, pueden darse distintas situaciones que van desde la iniciativa propia, el consentimiento plenamente informado sobre las condiciones del traslado y el destino, hasta el enga–o o la violencia utilizadas en la recluta. Caben asimismo, situaciones mixtas en las que el proceso se inicia legalmente y con pleno consentimiento, pero con posterior aparici—n del abuso y la explotaci—n cuando se llega al destino. Por otra parte, los eslabones intermedios de la cadena pueden aspirar s—lo al cobro de un precio por su intervenci—n, sin estar animados por el fin de la explotaci—n final. En dicho proceso pueden darse actos de comercio, actos de transporte y actos de explotaci—n o s—lo algunas de estas clases. La complejidad de esta realidad nos conduce a un concepto de Òtr‡ficoÓ que debe incluir acumulativamente todas las fases posibles y en que son responsables del tr‡fico aquellos que controlan todo el proceso y/o intervienen en algunas de sus fases animados por el fin de explotaci—n. En otras palabras, una cosa es la conceptualizaci—n del fen—meno del tr‡fico de personas y otra la tŽcnica legislativa que se utilice para individualizar los actos concretos que merecen ser perseguidos y su sanci—n penal[20].

V.                 ANçLISIS DE LA LEY N¡ 20.507

La primera cuesti—n que surge al analizar esta ley es la heterogeneidad de problemas que se plantean desde diversas vertientes: primero, determinar los bienes jur’dicos afectados; segundo, concretar los sujetos intervinientes cuyas conductas se muestran id—neas para afectar o poner en peligro los bienes jur’dicos protegidos y determinar su tratamiento punitivo; y tercero, dotar de conceptos claros que permitan una interpretaci—n conforme a las garant’as generales en materia de derecho penal sustantivo.

          Cada una de las figuras penales previstas en la Ley N¡ 20.507 persiguen comprender la multitud de formas de actuaci—n de las organizaciones criminales dedicadas al tr‡fico de personas, la diversidad de actividades il’citas en las que se ven envueltas, los fines perseguidos por las mismas, y la multiplicidad de formas estructurales en torno a las que se organizan. As’, por ejemplo, en el caso de los inmigrantes laborales, lo que comienza siendo una inmigraci—n ilegal, puede terminar en cualquiera de las formas enunciadas en los art’culos 411 ter y 411 qu‡ter. De ah’ la necesidad de un tipo genŽrico que de cobertura a cualquier tipo de actuaci—n como es el previsto en el art’culo 411 bis del C—digo Penal.

          Sin embargo, el problema con el art’culo 411 bis del C—digo Penal, es que, por si mismo, responde a una conducta de inmigraci—n ilegal en que no hay enga–o, abuso o situaci—n de explotaci—n como criterios imprescindibles para considerar el tr‡fico de personas. En cambio, los tipos penales de los art’culos 411 ter y 411 qu‡ter s’ son la expresi—n propia de tr‡fico. Como se–alamos, tr‡fico es realizar la conducta descrita empleando violencia, intimidaci—n o enga–o, o abusando de una situaci—n de necesidad, o de vulnerabilidad de la v’ctima. Fuera de estos supuestos, se trata de un mero proceso de inmigraci—n al margen de los requisitos administrativos propios de cada Estado, dirigidos a controlar el flujo de inmigrantes y el mercado laboral, lo que en si mismo considerado no presenta trascendencia para configurar un il’cito aut—nomo[21].

          Partiendo de la base que el derecho penal debe regular comportamientos susceptibles de afectar bienes jur’dicos relevantes para la sociedad, y que el control de la inmigraci—n irregular no debe ostentar relevancia penal, salvo por la afecci—n de bienes jur’dicos de naturaleza personal, la interpretaci—n de la norma penal debe hacerse cargo de esta limitaci—n. En este sentido, si consideramos que en los art’culos 68 y 69 del Decreto Ley N¡ 1.094 que ÒEstablece normas sobre extranjeros en ChileÓ se sanciona el ingreso ilegal con penas que van desde el presidio menor en su grado m‡ximo, a presidio mayor en su grado m’nimo; se incrimina en los art’culos 73 y 77 a quien transporta al territorio nacional extranjeros ilegales o los hospeda; y si estimamos, adem‡s, que dicha regulaci—n se mantuvo vigente pese a la entrada en rigor de la ley N¡ 20.507, ya que no se excluy— de la persecuci—n penal a los inmigrantes ilegales que ingresaran al pa’s a travŽs de la figura de tr‡fico del art’culo 411 bis, la œnica conclusi—n coherente es que la figura del art’culo 411 bis fue establecida para sancionar el tr‡fico de inmigrantes cuando forma parte de una cadena de tr‡fico de personas, es decir, en que el traslado trasnacional tiene como fin la explotaci—n del inmigrante. Concluir lo contrario, implicar’a aceptar una abierta vulneraci—n al principio del ne bis in idem. La necesaria adopci—n por el legislador de una delimitaci—n clara entre los supuestos que pertenecen al amplio marco del tr‡fico, y los incumplimientos administrativos en materia de cruce de fronteras de extranjeros en nuestro territorio Ðlo que es una exigencia del principio del ne bis in idem-, permite clarificar el panorama actual, dejando la sanci—n de estos œltimos al Decreto Ley N¡ 1.094 para entregar la sanci—n del tr‡fico y sus distintas etapas a la Ley N¡ 20.507.

a) Art. 411 bis del C—digo Penal (tr‡fico de inmigrantes)[22]

          Como se se–al—, esta figura se justifica por la necesidad de establecer una regulaci—n general, como un tipo b‡sico inicial de la conducta de tr‡fico. Por eso, como se ver‡, el art’culo 411 bis constituye un tipo que da cobertura a cualquier actuaci—n que de alguna forma contribuya al desarrollo de la conducta de tr‡fico de personas.

a.1.) Norma

"Art’culo 411 bis.- Tr‡fico de migrantes. El que con ‡nimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al pa’s de una persona que no sea nacional o residente, ser‡ castigado con reclusi—n menor en su grado medio a m‡ximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.

La pena se–alada en el inciso anterior se aplicar‡ en su grado m‡ximo si se pusiere en peligro la integridad f’sica o salud del afectado.

Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si Žste fuere menor de edad, la pena se–alada en el inciso anterior se aumentar‡ en un grado.

Las mismas penas de los incisos anteriores, junto con la de inhabilitaci—n absoluta temporal para cargos u oficios pœblicos en su grado m‡ximo, se impondr‡ si el hecho fuere ejecutado, aun sin ‡nimo de lucro, por un funcionario pœblico en el desempe–o de su cargo o abusando de Žl. Para estos efectos se estar‡ a lo dispuesto en el art’culo 260.Ó

En relaci—n a este tipo penal, cabe hacer algunos alcances previos, para su adecuada interpretaci—n, considerando la historia de la ley y los instrumentos internacionales que se tuvieron a la vista.

a.2) Bien jur’dico

          Lo primero que se debe constatar es la presencia de una multiplicidad de interpretaciones en la determinaci—n del interŽs que subyace en esta normativa. En el proyecto de ley se indic— que el tr‡fico de inmigrantes es un delito contra el Estado, una violaci—n a las leyes migratorias, a diferencia de la trata que es un delito contra las personas, quienes son v’ctimas de explotaci—n[23]. Esta raz—n legal, sustentada tambiŽn en el derecho comparado, justifica la punici—n del tr‡fico de inmigrantes en que los derechos individuales de los ciudadanos extranjeros constituyen s—lo Òbienes intermedios con funci—n representativa del bien jur’dico supraindividual institucionalizado o de los intereses difusos del orden socioecon—mico en sentido amplio, en la medida que el fen—meno migratorio constituye esencialmente un fen—meno socioecon—mico y una cuesti—n de EstadoÓ[24]. En otras palabras, se trata de un delito contra el orden socioecon—mico (bien institucionalizado, supraindividual y de car‡cter material), en que se tutela uno de los aspectos del mismo (el fen—meno migratorio), tutela que se lleva a cabo mediante la tŽcnica de los delitos de peligro abstracto, recurriendo a objetos o bienes intermedios (los derechos individuales de los inmigrantes). Al respecto, se ha se–alado en la doctrina comparada, en especial la espa–ola, que Òla regulaci—n concreta (É) busca primordialmente la ordenaci—n y regulaci—n de los flujos migratorios por los cauces o conforme a los criterios legales. S—lo indirectamente se protegen los derechos de los extranjeros. Los intereses y los derechos de los extranjeros no se utilizan m‡s que como se–uelo para tranquilizar la propia conciencia del Legislador y suministrar una dosis de buena conciencia a la ciudadan’aÓ[25].

          Desde esta visi—n estrictamente funcionalista, la tipificaci—n del delito de inmigraci—n ilegal se funda en una tutela o protecci—n de la pol’tica migratoria del Estado[26]. Ahora bien, aceptando que la ratio legis del precepto es el control de los flujos migratorios, no puede ser el bien jur’dico protegido, ya que de lo contrario, se encierra un peligro de corte totalitario, en el que, como nota caracter’stica, el bien jur’dico protegido pierde cualquier referencia individual para funcionalizarse de acuerdo con las necesidades colectivas. En cualquier caso, se debe tener en cuenta que el hecho que la Constituci—n establezca en su art’culo 1¡ que ÒLas personas nacen libres e iguales en dignidad y derechosÓ como fundamento del orden pol’tico, sirve para eludir cualquier riesgo de una subordinaci—n del individuo, en este caso de los ciudadanos extranjeros, a las exigencias del sistema. Es por ello que la protecci—n de bienes jur’dicos supraindividuales, como indica Hassemer, es leg’tima s—lo en cuanto supone una defensa del individuo[27]. En esta l’nea y admitiendo las intenciones expl’citas del legislador, puede interpretarse que la ratio legis del precepto legal es el control de los flujos migratorios, pero no el bien jur’dico penal protegido.

          Dando un paso en la determinaci—n del bien jur’dico y sin pretender clausurar la discusi—n, parece correcto sostener que en tipos penales como el previsto en el art’culo 411 bis, el bien jur’dico protegido es la dignidad de la persona[28]. Al respecto, el Tribunal Supremo espa–ol ha se–alado que del trasfondo que late en los supuestos del tr‡fico ilegal de inmigrantes ÒAquel delito surge en la ley penal, como un verdadero delito de riesgo abstracto, para proteger a todos los trabajadores extranjeros frente a una nueva forma de explotaci—n (É) se les seduce, abusando de su situaci—n de necesidad y exigiŽndoseles a cambio de una cantidad de dinero para ellos desorbitada, abandonen su pa’s y vayan a otro que ofrece, en principio, mayores posibilidades de bienestar, pero que en la condici—n de inmigrantes ilegales les expone con bastante probabilidad a la marginaci—n, el desarraigo y la aceptaci—n forzada de condiciones de trabajo, mucho m‡s desfavorables a las que se tiene derecho en el pa’s de recepci—nÓ[29], en directa alusi—n a un mayor riesgo de explotaci—n laboral, elemento definitorio de una de las modalidades de tr‡fico de personas.

          Desde esta perspectiva, en el delito de tr‡fico de extranjeros, nos encontramos ante una conversi—n total de las personas en un simple objeto. Las conductas de los traficantes obstaculizan el desarrollo individual de las personas objetos del tr‡fico y les cosifican a travŽs del transporte, trat‡ndolos como mercanc’a. En efecto, la dignidad humana se ve afectada en el momento en que se ponen en marcha procesos de despersonalizaci—n, esto es, cuando la persona es tratada no como tal sino como puro objeto o cosa. Dicho de otro modo, se trata de un proceso de despersonalizaci—n y cosificaci—n contrario a la dignidad humana, al convertir al inmigrante en un mero instrumento o mercanc’a[30], en algo asible, mensurable, manipulable, inventariable y cuantificable, que en realidad consiste en su anulaci—n como seres libres[31].

          Desde esta perspectiva, la afectaci—n de la dignidad personal no puede darse cuando la conducta no se produce mediante una criminalidad organizada[32]. Volviendo a lo dicho precedentemente en el apartado IV, si tenemos en cuenta que en ocasiones los extranjeros prestan su consentimiento y son introducidos en el pa’s receptor por parientes y amigos, es evidente que no existe una afectaci—n o situaci—n de dominio o sometimiento entre la persona que auxilia a la inmigraci—n irregular y el inmigrante, por lo tanto no podr’a hablarse de tr‡fico susceptible de ser subsumido en el delito previsto por el art. 411 bis.

          Ahora bien, puede resultar cuestionable la dignidad como bien jur’dico por la indefinici—n del concepto, de forma que la construcci—n del tipo penal presentar’a problemas en relaci—n el principio de determinaci—n de la conducta prohibida. Para superar este inconveniente debe tenerse presente: (i) es conveniente manejar una versi—n restringida de la dignidad humana, para lo cual debe estimarse, como ya se ha dicho, que el delito de tr‡fico de extranjeros constituye un instrumento de tutela frente a posibles actos de tr‡fico de personas donde lo que se persigue es la explotaci—n del extranjero ilegal; (ii) el principio de determinaci—n est‡ establecido para evitar la sobreinclusi—n de conductas en la definici—n de las conductas prohibidas, por lo tanto, recurrir a un elemento de interpretaci—n vago para reducir la excesiva amplitud del tipo no va en contra del principio de determinaci—n.

a.3) Sujeto activo

          Se trata de un delito comœn, ya que el sujeto activo puede ser cualquiera. Con excepci—n de la situaci—n prevista en el inciso final del art’culo 411 bis: el delito ser‡ especial impropio cuando concurra el ‡nimo de lucro dado que la calidad de funcionario pœblico se utiliza para agravar la pena, y ser‡ especial propio cuando no concurra dicho ‡nimo, porque en tal caso la calidad de funcionario pœblico ser‡ determinante para la existencia del delito[33].

a.4) Sujeto pasivo

            El sujeto pasivo ser‡ la persona que ingrese ilegalmente al pa’s que no sea nacional o residente, de acuerdo con la normativa prevista en el Decreto Ley N¡ 1.094 que ÒEstablece normas sobre extranjeros en ChileÓ.

a.5) Conductas punibles

Se castiga cualquier acto de promoci—n o facilitaci—n de entrada ilegal al pa’s de una persona que no sea nacional o residente, por lo tanto se debe delimitar el contenido de ambos tŽrminos.

          Por de pronto, desde un prisma gramatical, recurriendo a su acepci—n en el Diccionario de la Real Academia Espa–ola de la Lengua, promover significa Òiniciar o adelantar una cosa procurando su logro o tomar la iniciativa para la realizaci—n o el logro de algoÓ, es decir, ser’a equivalente a la provocaci—n o incitaci—n. Por su parte, facilitar es hacer f‡cil o posible la ejecuci—n de una cosa o la consecuci—n de un fin, mediante la remoci—n de obst‡culos o la prestaci—n de medios que lo posibiliten. Estas definiciones permiten un primer delineamiento de las conductas, pero el ‡mbito de incriminaci—n sigue resultando ampl’simo, ya que permite subsumir casi cualquier conducta susceptible de generar algœn tipo provocaci—n, apoyo o allanamiento del desarrollo del tr‡fico ilegal de inmigrantes. De modo que s—lo la falta de idoneidad de la conducta podr’a eximir su ubicaci—n en el precepto legal.

          Las expresiones como promover o facilitar se encuentran desde antiguo en nuestro C—digo Penal, por ejemplo, en el art’culo 367 del C—digo Penal y, como se se–alara, en la legislaci—n de drogas. Al respecto, nuestra doctrina ha tendido a interpretar los tŽrminos en cuesti—n en referencia directa al sentido de la normas m‡s que a una interpretaci—n literal de las palabras que se tratan[34]. As’, en relaci—n con el delito de promoci—n de la prostituci—n de menores, Labatut ha interpretado las expresiones promover y facilitar como Òincitar aÓ o ÒmantenerÓ la prostituci—n. Etcheberry, por su parte, estima que promover la prostituci—n significa Òtomar la iniciativa en determinar a otro a dedicarse a la prostituci—nÓ. Por lo que respecta a facilitar la prostituci—n, la entiende Etcheberry como Òuna conducta menos activa que la anteriorÓ, ya que supone Òsolamente una modalidad de cooperaci—n en una iniciativa ajenaÓ. Agrega que no hay promoci—n o facilitamiento en las palabras, consejos o proposiciones[35].

             En tŽrminos similares, las conductas de facilitamiento o promoci—n han de interpretarse en referencia directa al sentido de la norma del art’culo 411 bis del C—digo Penal. En nuestra doctrina parecer existir acuerdo en que ambos tŽrminos s—lo pueden delimitarse correctamente desde la perspectiva del sentido de la norma que se trate, que no es otro que el sentido que a ella imprime el bien jur’dico protegido. En este orden de ideas, como se–al‡ramos, la figura del art’culo 411 bis debe ser entendida como un tipo que da cobertura a cualquier actuaci—n que de alguna forma contribuya al desarrollo de la conducta de tr‡fico de personas, es decir, desde un prisma sistem‡tico, este tipo penal funciona s—lo si se comprende al tr‡fico ilegal de inmigrantes como parte de la cadena de tr‡fico de personas, esto es, en que el traslado trasnacional tiene como fin la explotaci—n del inmigrante. En efecto, el art’culo 411 bis lo que protege, m‡s que el interŽs del Estado de controlar los flujos migratorios, es evitar que el traslado de extranjeros al territorio nacional se transforme en un proceso de despersonalizaci—n y cosificaci—n contrario a la dignidad humana, al convertir al inmigrante en un mero instrumento o mercanc’a, en otras palabras, el delito de tr‡fico de inmigrantes debe leerse como un instrumento de tutela frente a posibles actos de tr‡fico de personas donde lo que se persigue es la explotaci—n del extranjero ilegal.

          Dicho esto, desde la perspectiva del buen jur’dico protegido, promover o facilitar la entrada ilegal al pa’s de una persona que no sea nacional o residente ha de tener relaci—n, necesariamente, con ciertas formas de tomar la iniciativa en determinar a otro ingresar ilegalmente al pa’s o cooperar en esta iniciativa con fines de explotaci—n. En consecuencia, la afectaci—n de la dignidad personal no puede darse cuando las conductas de promoci—n o facilitaci—n no se producen mediante una criminalidad organizada[36]. M‡xime si tenemos en cuenta que en ocasiones los extranjeros prestan su consentimiento y son introducidos en el pa’s receptor por parientes y amigos. En estos supuestos, no existe una promoci—n o facilitaci—n punible en el contexto de una afectaci—n o situaci—n de dominio o sometimiento entre la persona que auxilia a la inmigraci—n irregular y el inmigrante, es decir, no podr’a hablarse de tr‡fico.

          Asimismo, partiendo del car‡cter perfectamente legal del traslado de personas entre diferentes puntos geogr‡ficos, el criterio normativo del tipo que lo convierte relevante para el derecho penal es su caracterizaci—n como ilegal, es decir, incumpliendo las normas o los requisitos que las mismas establecen en orden al cruce de fronteras. Por tanto, debe constatarse la existencia de un incumplimiento de las normas al efecto establecidas en el Decreto Ley N¡ 1.094.

          El delito debe ser cometido con el fin de obtener un beneficio econ—mico directo o indirecto. La referencia al Òbeneficio financiero u otro beneficio de orden materialÓ fue incluida para recalcar que la noci—n definida englobaba las actividades de los grupos organizados que actœan motivados por el lucro[37], quedando excluidas de ella las actividades de todos aquellos que prestan apoyo a los migrantes por razones humanitarias o de v’nculos familiares estrechos[38]. En este sentido, parece razonable concluir que el lucro es el œnico elemento bajo el cual la descripci—n de la conducta puede considerarse penalmente sancionada.

a.6) Tipos agravados

En caso que se pusiere en peligro la integridad f’sica o salud del afectado; o se pusiere en peligro la vida del afectado; o si Žste fuere menor de edad; o si el hecho fuere ejecutado, aun sin ‡nimo de lucro, por un funcionario pœblico en el desempe–o de su cargo o abusando de Žl, las consecuencias jur’dicas ser‡n agravadas.

En los casos de peligro a la integridad f’sica, salud o vida del afectado, se pretende dar una respuesta penal a las situaciones de riesgo a las que se somete a los inmigrantes clandestinos en sus desplazamientos. En efecto, las consecuencias potenciales para el inmigrante, que nacen de los medios utilizados para su traslado, adquieren relevancia, de ah’ que se creen estos tipos de peligro concreto respecto de bienes jur’dicos personal’simos. Se trata de delitos cuyo resultado aparece con la creaci—n de una situaci—n concreta de peligro para el bien jur’dico protegido. Por eso, al igual que sucede con todo delito de resultado, ser‡ necesario establecer una relaci—n objetiva de imputaci—n entre el comportamiento y aquella situaci—n de peligro concreto, cuya gravedad habr‡ de determinarse por los par‡metros de la previsibilidad del resultado, dependiendo, entre otros factores, de las condiciones del traslado, el nœmeros de posibles afectados y del tipo de lesi—n[39].

La cuesti—n de c—mo ha de estar configurado y c—mo debe comprobarse ese resultado de peligro concreto, hasta ahora est‡ poco clara. Al respecto, parte de la doctrina alemana ha acudido preferentemente a la Òteor’a normativa del resultado de peligroÓ. La misma parte de la base de que existe un peligro concreto all’ donde el resultado lesivo no se produce s—lo por casualidad, entendida como una circunstancia en cuya producci—n no se puede confiar. O de modo similar, hay peligro concreto cuando se genera una Òcrisis aguda del bien jur’dicoÓ, es decir, cuando se ha sobrepasado el momento en que podr’a evitarse un da–o con seguridad mediante medidas defensivas normales[40].

            La incriminaci—n de estas hip—tesis de puesta en peligro resulta cuestionable si la puesta en peligro de un tercero es aceptada por Žste o asume el riesgo[41]. Es decir, el consentimiento en la mera puesta en peligro deber’a excluir el injusto cuando el resultado no es tambiŽn componente esencial del injusto tal como ocurre con las figuras de los incisos segundo y tercero del art’culo 411 bis. Por tanto, en todos aquellos casos en que el sujeto pasivo ha aceptado cierto peligro con claro conocimiento del mismo, esto es, es consciente del riesgo en la misma medida que quien le pone en peligro (conoc’a el riesgo en toda su extensi—n o el conductor no le ha ocultado o minimizado los riesgos), el agente no deber’a responder por las hip—tesis de los incisos segundo y tercero.

Si el peligro se manifiesta en un resultado lesivo importante, se producir’a un concurso aparente de leyes penales, quedando desplazada la figura en comento por el homicidio o las lesiones graves, ya que el peligro concreto quedar‡ absorbido en aquellos.

Por otro lado, el inciso tercero del art’culo 411 bis establece un delito agravado para el caso que la v’ctima fuera menor de edad. La justificaci—n de esta agravaci—n se cimenta en la especial vulnerabilidad del menor de edad, el cual requiere de una mayor protecci—n jur’dica. Evidentemente el sujeto activo deber‡ tener conocimiento de la minor’a de edad del sujeto pasivo, ya que de lo contrario concurrir’a un error de tipo.

Por œltimo, el inciso final, agrava la sanci—n cuando el hecho fuere ejecutado, aun sin ‡nimo de lucro, por un funcionario pœblico en el desempe–o de su cargo o abusando de Žl. Adem‡s de las penas previstas en los incisos segundo y tercero, es decir las que corresponden a la creaci—n de un peligro concreto, se contempla la de inhabilitaci—n absoluta temporal para cargos u oficios pœblicos en su grado m‡ximo. Se trata de un delito especial impropio de peligro abstracto (de desplegarse œnicamente la conducta del inciso primero), o concreto (de desarrollar la conducta base provocando una situaci—n de peligro a bienes jur’dicos personal’simos del inmigrante). El tipo exige que el sujeto activo actœe en ejercicio de su cargo (ejecutando un acto propio de su cargo), o abusando de Žl (omitiendo un acto o ejecutando un acto con infracci—n de los deberes del cargo). Para que tal circunstancia concurra ser‡ preciso acreditar que el sujeto activo posee efectivamente la cualidad de funcionario pœblico, el abuso de poderes o deberes inherentes a tal condici—n y, por œltimo, la finalidad de utilizar las ventajas del cargo para ejecutar el delito con menor riesgo o mayor facilidad.

Para determinar la calidad de funcionario pœblico, el inciso final del art’culo 411 bis se remite al art’culo 260 del C—digo Penal, que define empleado pœblico como Òtodo el que desempe–e un cargo o funci—n pœblica, sea en la administraci—n central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, aut—nomas u organismos creados por el Estado o dependientes de Žl, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Repœblica ni reciban sueldo del EstadoÓ, y a–ade que Òno obstar‡ a esta calificaci—n el que el cargo sea de elecci—n popularÓ.

En este caso, puede darse, si el hecho es ejecutado por el funcionario pœblico con ‡nimo de lucro, un concurso con el delito de cohecho pasivo propio agravado del art’culo 248 bis del C—digo Penal, el que deber‡ ser resuelto a travŽs del concurso medial conforme al art’culo 75 del mismo cuerpo legal, ya que el cohecho ser‡ el medio para la comisi—n del tr‡fico.

a.7) Autor’a y participaci—n

Para analizar la ejecuci—n, se deber‡ atender a la estructura t’pica de cada figura en particular contenida en el art’culo 411 bis del C—digo Penal, debido a que la delimitaci—n entre los diversos estadios delictivos depende de la estructura del respectivo tipo. De este modo, la posibilidad de fraccionar el iter del delito y la verificaci—n del principio de ejecuci—n depender‡ de la naturaleza del delito.

En tŽrminos generales, los tipos penales del art’culo 411 bis, como se ha sostenido, constituyen un instrumento de tutela frente a posibles actos de tr‡fico de personas donde lo que se persigue es la explotaci—n del extranjero ilegal, lo que supone, como hemos visto, una afectaci—n de su dignidad como persona humana. La complejidad de esta realidad ha conducido al legislador a un concepto de Òtr‡ficoÓ en que ha incluido acumulativamente todas las fases posibles. En este orden de ideas, se puede sostener que en las figuras del art. 411 bis el legislador ha acudido a la tŽcnica de los delitos de emprendimiento. En esta clase de delitos, para la consumaci—n no hace falta que se alcance el fin de la acci—n, es decir, que la consumaci—n formal puede tener lugar tambiŽn cuando materialmente aœn existe tentativa. Ahora bien, intentando ser m‡s precisos, se puede se–alar que los tipos penales del art’culo 411 bis responden a los llamados delitos de emprendimiento impropios ya que presentan la peculiaridad de contar con una situaci—n del hecho descrita, que para la consumaci—n (facilitar o promover) debe concurrir objetivamente, no bastando con que estŽ ÒemprendidaÓ[42]. Pertenecen a este grupo de delitos aquellos tipos en las cuales el legislador somete a pena la actuaci—n de una determinada tendencia del autor, sin que esta actuaci—n haya tenido que producir un resultado efectivo. De acuerdo con ello, los delitos de emprendimiento impropios son descritos en forma concreta como aquellos en los cuales las acciones expresadas estar’an dirigidas a la obtenci—n de un resultado que no constituye un elemento del tipo, en estos casos la explotaci—n del inmigrante.

La conceptualizaci—n de los tipos penales del art’culo 411 bis como delitos de emprendimiento tiene consecuencias importantes en relaci—n con la ejecuci—n del delito. Aun cuando se equipare en esta clase de delitos la tentativa a la consumaci—n, conduciendo por ello a renunciar a la atenuaci—n o reducci—n del marco penal, no se modifica el concepto de tentativa. Y esto es importante, porque siempre resultar‡ impune la tentativa de delitos de emprendimiento. En efecto, si la regulaci—n de la tentativa se pudiera referir a s’ misma, en todas las tentativas no s—lo ser’a punible la tentativa de realizaci—n directa del tipo, sino tambiŽn la tentativa de la tentativa, y a su vez, la tentativa de Žsta hasta llegar al œltimo acto preparatorio, lo que no respetar’a la taxatividad de los tipos y por ende el principio de legalidad[43].

Asimismo, los delitos del art’culo 411 bis pueden categorizarse tambiŽn como delitos de peligro, ya que la sanci—n penal s—lo supone una amenaza m‡s o menos intensa para el objeto de la acci—n (integridad f’sica o vida). Es decir, basta la simple amenaza de un determinado bien jur’dico, la posibilidad inmediata de su menoscabo, aun sin lesi—n jur’dica del mismos, para que se entiendan realizados. Pero se da una importante distinci—n entre las figuras. Mientras el tipo penal del inciso primero del art’culo 411 bis corresponde a un delito de peligro abstracto en que lo se castiga es una conducta t’picamente peligrosa[44], en los restantes incisos se presupone que el objeto de la acci—n se haya encontrado realmente en peligro en el caso individual. Es decir, que en el caso concreto se haya producido un real peligro para un objeto protegido por el tipo respectivo (peligro a la integridad f’sica, salud o vida del afectado). Como se se–al—, en estos casos ser‡ necesario establecer una relaci—n objetiva de imputaci—n entre el comportamiento y aquella situaci—n de peligro concreto, cuya gravedad habr‡ de determinarse por los par‡metros de la previsibilidad del resultado, dependiendo, entre otros factores, de las condiciones del traslado, el nœmeros de posibles afectados y del tipo de lesi—n.

Respecto de las conductas de los sujetos, como se ver‡, el favorecedor o facilitador deber‡ actuar con dolo directo, no puede haber favorecimiento mediante dolo eventual o imprudente.

a.8) Tipo subjetivo

Debe entenderse que todos los tipos penales del art’culo 411 bis exigen dolo directo. Tanto en el caso de la conducta de promover como en la de facilitar el ingreso ilegal, tal requerimiento deriva de que esas acciones presuponen un sentido de direcci—n de la voluntad que resulta incompatible con la idea de dolo eventual. Ratifica la exigencia de dolo directo, la necesidad que la promoci—n o facilitaci—n proceda con ‡nimo de lucro, en el sentido que la intenci—n del sujeto sea obtener una ventaja de car‡cter econ—mico. Este constituye un elemento subjetivo del tipo que convierte a las figuras del art’culo 411 bis en delitos de tendencia[45].

Cabe tener presente que aqu’ habr’a que diversificar el elemento subjetivo del tipo en relaci—n con el conocimiento y la voluntad de actuaci—n, mediante la exigencia de extensi—n de los elementos requeridos para configurar el tr‡fico a los sujetos participantes en el desarrollo de la acci—n. Por tanto, cabe valorar la posibilidad de aplicar el error de tipo acerca de la cualidad ilegal del traslado, como concepto normativo y susceptible de valoraci—n respecto de sus supuestos, lo que conllevar’a la impunidad de la conducta, independientemente del car‡cter vencible o no, al no estar prevista la modalidad imprudente[46].

Por œltimo, en aquellos casos en que el tipo exija la generaci—n de un peligro concreto para el afectado (peligro a la integridad f’sica, salud o vida del afectado), ser‡ necesario probar que el sujeto activo de la infracci—n conoc’a las m‡s elementales normas de seguridad, por tanto, el dolo deber‡ referirse tambiŽn a la acci—n peligrosa.

a.9) Causal de exculpaci—n

Perfectamente puede plantearse una causa de exculpaci—n, por ejemplo un estado de necesidad exculpante en el que el traslado por o hacia territorio nacional de un extranjero se produce para evitar un mal ajeno, como ser’a la persecuci—n de extranjeros por motivos pol’ticos, por su etnia o creencias religiosas, etc. que se encuentren amenazados de muerte en sus pa’ses de origen, o para salvaguardar la integridad f’sica o la vida de personas que, objeto de tr‡fico, son ayudadas por otras con la mera finalidad de sacarlas de tal situaci—n.

a.10) Concursos

La pluralidad de bienes jur’dicos afectados y la fragmentaci—n de las normas que acogen parcialmente segmentos de la conducta desvalorada, abre mœltiples posibilidades concursales. As’, por ejemplo, las conductas del inciso primero del art’culo 411 qu‡ter, si se materializa la explotaci—n sexual de un menor de edad, ser‡n desplazadas, por especialidad, por la figura del art’culo 367 del C—digo Penal.

a.11) Problemas de territorialidad

b) Art’culo 411 ter (trata simple de personas)

            En el art’culo 411 ter se replica en iguales tŽrminos la figura penal base del inciso primero del art’culo 367 bis, denominada Òtrata de personasÓ simple. Las agravantes de minor’a de edad, violencia o intimidaci—n, uso de enga–o o abuso, fueron traspasadas a la figura trata de calificada del art’culo 411 qu‡ter del C—digo Penal donde se ampliaron los fines de explotaci—n, incorporando la pornograf’a, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre o esclavitud o pr‡cticas an‡logas a Žsta, y la extracci—n de —rganos.

b.1) Norma

ÒArt’culo 411 ter.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida del pa’s de personas para que ejerzan la prostituci—n en el territorio nacional o en el extranjero, ser‡ castigado con la pena de reclusi—n menor en su grado m‡ximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales.

b.2) Bien jur’dico

          Este delito tutela una determinada forma de explotaci—n de las personas, a saber, su explotaci—n sexual. Aqu’ vale lo expuesto en el apartado IV Ðdebe existir un tr‡fico organizado en tanto forma de Òcrimen organizadoÓ- y el apartado a.2) Ðdebe existir una situaci—n de dominaci—n-, sino se dan estos requisitos no puede considerarse que la dignidad del sujeto se ha afectado y por lo tanto lo conducta no puede ser considerada punible.

b.3) Conducta

La conducta t’pica consiste en promover o facilitar la entrada o salida del pa’s de personas para que Žstas ejerzan la prostituci—n en el territorio nacional o en el extranjero. En cuanto al significado del tŽrmino prostituci—n, no existe acuerdo a nivel doctrinal y jurisprudencial al respecto. Mientras algunos ponen Žnfasis en el car‡cter mercantil de esta actividad, es decir, en que ella implica al ejercicio de actos sexuales a cambio de un precio; otros, enfatizan la pluralidad de contactos interpersonales a que se enfrentada la persona que la ejerce; y otros, en fin, se–alan que el factor determinante es que la entrega de los favores sexuales se realiza indiscriminadamente, esto es, sin consideraci—n a la personas que los solicita. Para Rodr’guez Collao, ninguno de los factores apuntados permite establecer por s’ mismo que una persona ha ejercido la prostituci—n; de modo que la determinaci—n de este aspecto ser‡ el resultado de un juicio de valor basado, precisamente, en una consideraci—n conjunta de todos ellos[48].

          Segœn el criterio dominante entre los autores, promover significa inducir o inclinar a otro hacia la realizaci—n de un determinado comportamiento. Se trata, en consecuencia, de una actitud an‡loga a la instigaci—n delictiva y que consiste, b‡sicamente, en formar en otro individuo la resoluci—n de ejecutar un acto o desarrollar una determinada actividad. Respecto del tŽrmino facilitar, hay acuerdo tambiŽn en que Žste alude a cualquier acto de cooperaci—n que haga posible o m‡s expedito una determinada actividad.

          En relaci—n con el tipo penal la promoci—n o facilitaci—n dice relaci—n con la entrada o salida de personas del pa’s para que Žstas ejerzan la prostituci—n en el territorio nacional o en el extranjero. Es decir, tales acciones est‡n encaminadas, de modo inmediato, a lograr que las personas entren o salgan del territorio nacional; y, en forma mediata, a permitir que efectivamente ejerzan la prostituci—n. Por tanto, no debe perderse de vista que el tipo demanda Òla entrada o salida de personas del pa’sÓ, de manera que no cabe tener por configurado este delito si la v’ctima no cruza efectivamente las fronteras nacionales. Sin embargo, no se requiere que la v’ctima haya alcanzado a prostituirse, como lo deja de manifiesto la preposici—n para, que indudablemente alude a la simple motivaci—n que ha de presidir la actuaci—n del sujeto activo[49]. El tipo penal, de este modo, es de mera actividad, porque no requiere de un resultado, y es de hip—tesis mœltiple, porque reconoce dos clases de actividades prohibidas: la de promover y la de facilitar, aunque no debe perderse de vista que tales actuaciones deben encaminarse a que las personas involucradas afectivamente ejerzan la prostituci—n, por lo tanto esto ser‡ algo que el —rgano persecutor deber‡ demostrar de acuerdo a las reglas del C—digo Procesal Penal.

          El art’culo se refiere a la entrada y salida de personas, lo que inclina a pensar que debe tratarse de m‡s de una, aunque no es necesario que deban hacerlo simult‡neamente[50]. La disposici—n no aclara lo que ha de entenderse por salir del pa’s o por entrar a Žl, de modo que desde una perspectiva material es suficiente eso, promover la salida de gente desde el territorio nacional o la introducci—n de personas desde fuera del pa’s, sea para radicarse o para permanecer s—lo temporalmente; la concreci—n de tal circunstancia Ðo sea, entrar o salir del pa’s- es irrelevante, porque lo que confiere connotaci—n t’pica a la conducta es el m—vil del agente en tal sentido[51].

          No procede la omisi—n porque el tipo penal es categ—rico en cuanto se refiere a comportamientos activos, como lo son promover o facilitar.

          Por œltimo, sobre este punto, es importante se–alar que, al haberse suprimido las formas agravadas (violencia, intimidaci—n, enga–o, etc.), los œnicos casos que podr’an quedar comprendidos son aquellos en que la persona consiente cruzar las fronteras con el prop—sito de ejercer la prostituci—n. Y como la libertad sexual es un bien jur’dico disponible, habr‡ que convenir en que la voluntad del sujeto excluye la ilicitud del hecho[52], salvo los casos en que se considere que la dignidad del sujeto se ha visto seriamente afectada, como hemos visto al inicio de este apartado. Considerar la dignidad de la persona implica por un lado, aceptar que cuando no concurre su Òexplotaci—nÓ el sujeto puede consentir libremente las interacciones sexuales (ciertamente tambiŽn bajo la condici—n de tener lugar la interacci—n a cambio de una suma de dinero), lo que determina que las conductas no pueden considerarse delictivas. Por otro lado, tambiŽn admite la punibilidad de las conductas cuando la dignidad es seriamente afectada, lo que ocurre cuando el sujeto es ÒexplotadoÓ (tal como se ha venido entiendo por Òexplotaci—nÓ en este trabajo).

b.4) Sujetos

Como se est‡ ante un delito comœn, el sujeto activo puede ser cualquier persona, sea hombre o mujer, otro tanto sucede con el sujeto pasivo.

b.5) Tipo subjetivo

          Esta figura requiere dolo directo, por la presencia de un elemento subjetivo. En efecto, requiere del sujeto activo el conocimiento y la voluntad de que entren o salgan personas del pa’s, y como se trata de una figura de tendencia trascendente, exige adem‡s un elemento subjetivo, que el m—vil del agente cuando lleva a cabo su acci—n de facilitar o promover la entrada o salida del pa’s, sea para que las personas de que se trata ejerzan la prostituci—n, para que se dediquen al comercio sexual. No es necesario, como se dijo, que se prop—sito se concrete, es suficiente que lo tenga el agente cuando facilita o promueva la entrada o salida[53], lo que como ya se dijo, no obsta a exigir que sea objeto de prueba durante el proceso que efectivamente el traslado de personas ten’a por objeto la prostituci—n.

b.6) Autor’a y participaci—n

Respecto de la autor’a y la participaci—n, vale lo ya dicho en el apartado a.7) con las modificaciones pertinentes en lo que respecta a la acci—n t’pica, ya que la acci—n de que se trata consiste en facilitar o promover la prostituci—n.

c) Art’culo 411 qu‡ter (trata calificada de personas)

Esta figura penal se encuentra recogida en la letra a) del art. 3 del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas. Este instrumento define esta figura como la captaci—n, el transporte, el traslado, la acogida o la recepci—n de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacci—n, al rapto, al fraude, al enga–o, al abuso de poder o de una situaci—n de vulnerabilidad[54], o a la concesi—n o recepci—n de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotaci—n. Esta explotaci—n incluye la explotaci—n de la prostituci—n ajena u otra cualquier forma de explotaci—n sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las pr‡cticas an‡logas a la esclavitud, la servidumbre o la extracci—n de —rganos. Si en alguna de estas pr‡cticas se utiliza cualquiera de los mŽtodos reciŽn enunciados, el consentimiento de la v’ctima no obstar‡ que el delito exista y deba sancionarse (en este sentido se entiende que son casos Òcalificados de afectaci—n seria de la dignidadÓ). Si se trata de ni–os Ðmenores de 18 a–os- los que han sido v’ctima de captaci—n, traslado, acogida o recepci—n, siempre se entender‡ que corresponde al delito de trata de personas aœn cuando no hayan concurrido ninguno de los mŽtodos citados precedentemente. As’, los elementos que determinan este delito ser’an:

a) Una actividad: esto es, captaci—n, traslado, acogida, o la recepci—n de personas.

b) Los medios: amenaza, fuerza, fraude, coacci—n, enga–o, abuso.

c) Los fines: la explotaci—n de la prostituci—n ajena, explotaci—n sexual, trabajos o servicios forzados, esclavitud, servidumbre, extracci—n de —rganos.

c.1) Norma

ÒArt’culo 411 qu‡ter.- El que mediante violencia, intimidaci—n, coacci—n, enga–o, abuso de poder, aprovechamiento de una situaci—n de vulnerabilidad o de dependencia de la v’ctima, o la concesi—n o recepci—n de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna forma de explotaci—n sexual, incluyendo la pornograf’a, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o pr‡cticas an‡logas a Žsta, o extracci—n de —rganos, ser‡ castigado con la pena de reclusi—n mayor en sus grados m’nimo a medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.

Si la v’ctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia, intimidaci—n, coacci—n, enga–o, abuso de poder, aprovechamiento de una situaci—n de vulnerabilidad o de dependencia de la v’ctima, o la concesi—n o recepci—n de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, se impondr‡n las penas de reclusi—n menor en su grado medio y multa de cincuenta unidades tributarias mensuales.

El que promueva, facilite o financie la ejecuci—n de las conductas descritas en este art’culo, ser‡ sancionado como autor del delito.

c.2) Bien jur’dico

El fundamento de la punici—n oscila entre la evitaci—n de peligro (concreto y abstracto) para la autodeterminaci—n sexual, la evitaci—n de la perturbaci—n del desarrollo de la autonom’a sexual de los menores, la integridad f’sica (dignidad).

c.3) Sujeto Pasivo

Desde el punto de vista del sujeto pasivo, la utilizaci—n del tŽrmino ÒpersonasÓ abre la posibilidad de que cualquier ser humano pueda ser objeto de trata.

c.4) Conducta

          El delito es un delito complejo que abarca dos clases de acciones y que se enlazan en una ÒdobleÓ relaci—n medio-fin. Existe una clase (I) de acciones que pueden consistir en a) uso de violencia, b) uso de intimidaci—n, c) uno de coacci—n, d) uso de enga–o, e) utilizaci—n de abuso de poder, f) aprovechamiento de una situaci—n de vulnerabilidad/dependencia de la v’ctima, g) la concesi—n o recepci—n de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra. Existe otra clase (II) de acciones que pueden consistir en a) captar, b) trasladar, c) acoger y d) recibir. Ambas clases (I) y (II) est‡n vinculadas entre s’ de forma doble, es decir, a travŽs de dos relaciones:

á         Una primera relaci—n: la clase (I) debe estar destinada a realizar la clase (II), es decir, por ejemplo, la violencia Ðclase (I)- que X ejerce contra Y debe realizarse para trasladarlo Ðclase (II)- de un lugar a otro.

á         Una segunda relaci—n: la clase de acciones (I) que se utilizan para realizar la clase de acciones (II), es decir, ambas clases de acciones, deben realizarse para ciertos objetivos descritos legalmente, a saber, i) explotaci—n sexual (incluyendo la pornograf’a), ii) trabajos/servicios forzados, iii) servidumbre/esclavitud/pr‡cticas an‡logas a Žsta, iv) extracci—n de —rganos.

          De este modo, por ejemplo, s—lo puede sancionarse el uso de violencia para trasladar a una persona de un lugar a otro cuando dicha violencia sea ÒfuncionalÓ para lograr el traslado y siempre que dichas acciones tengan por objetivo la explotaci—n sexual.

          Como acaba de demostrarse, el delito constituye un tipo calificado de trata, y se presenta cuando en la captaci—n, traslado, acogimiento o recepci—n concurriere cualquiera de las circunstancias descritas en los incisos primero y segundo del art’culo 411 qu‡ter del C—digo Penal, y siempre que se den las relaciones ya mencionadas. Las circunstancias de violencia, intimidaci—n o coacci—n^[55], para que configuren la figura calificada, deber‡n tener una cierta gravedad, similar a la exigencia para el delito de violaci—n^[56], es decir, aut—nomamente consideradas deben constituir delito. En cuanto al enga–o, Žste debe ir m‡s all‡ de la verbalizaci—n de una afirmaci—n mendaz, debe constituir una simulaci—n o falsa presentaci—n de la realidad que haga que el sujeto vea algo distinto de lo que esperaba (debe ser un enga–o t’picamente relevante). Ciertamente el enga–o es un concepto tremendamente relativo, y la afirmaci—n de su car‡cter penalmente t’pico exige una valoraci—n de su capacidad o aptitud para inducir suficientemente a la v’ctima, lo que desde un punto de vista objetivo, exige que la maniobra defraudatoria revista apariencia de seriedad y realidad suficiente para producir error, debiendo ponderarse las condiciones personales de inteligencia, formaci—n cultural y nivel de experiencia^[57].

          En relaci—n con el abuso de poder^[58], aprovechamiento de una situaci—n de vulnerabilidad^[59] o de dependencia de la v’ctima, b‡sicamente se sanciona el aprovechamiento de una situaci—n de dependencia que supone la amenaza latente para la v’ctima sobre su integridad personal (esto ciertamente puede vincularse a lo que ya se ha se–alado con respecto a la afectaci—n de la dignidad de la personal, es decir, que debe tratarse una situaci—n ÒgraveÓ). En cualquiera de estos casos, resulta preciso que el sujeto activo haga uso de estas situaciones, no bastando con que simplemente se den. Cabe se–alar, respecto del abuso/aprovechamiento, que por ser la integridad personal el bien jur’dico protegido, la apreciaci—n de la ÒnecesidadÓ, sobre cuyo abuso se ÒdeterminaÓ a alguien, no debe descansar en criterios generales socio-econ—micos, tan imprecisos y globales como la propia pertenencia a una clase o grupo socialmente desfavorecido, o como la nacionalidad de un pa’s con escaso desarrollo pol’tico econ—mico. La ÒnecesidadÓ penalmente relevante es la que ha de concurrir, igualmente, de modo personal e individualizable como situaci—n concreta de carencia de algo determinado (sea dinero, asistencia, alimento, ayuda, etc.) imprescindible para evitar graves perjuicios f’sicos.

          Respecto de la concesi—n o recepci—n de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, debe remarcarse que este concepto amplio es m‡s restringido de lo que parece. En primer lugar debe recordarse la estructura del delito, es decir, que la concesi—n[60] de beneficios de X en favor Y debe estar destinada Ðprimera relaci—n- a realizar la clase de acciones (II) con determinados objetivos Ðsegunda relaci—n. Si se vincula la conducta con la segunda relaci—n Ðexplotaci—n sexual, esclavitud, etc.- que exige el tipo, aparece con toda nitidez la necesidad de la falta de un Òconsentimiento v‡lidoÓ, es decir, de un contexto de afectaci—n de la dignidad Ðen el sentido del apartado IV- que sea lo suficientemente intenso para poder afirmar que el sujeto que consiente en al traslado, por ejemplo, no lo ha prestado de forma libre. De tratarse de un caso que en no concurren esas especiales circunstancias que hacen que el consentimiento sea inv‡lido, el delito no puede considerarse realizado, precisamente por faltar uno de sus presupuestos.

          Por œltimo, el tipo calificado se presenta cuando la v’ctima es menor de edad, caso no es necesario que concurran las circunstancias de coacci—n, enga–o o abuso.

          El tipo penal en este caso no castiga la trata transnacional, ya que no hace alusi—n al traslado, captaci—n, acogimiento o recepci—n de personas desde o hacia otro pa’s, de manera que s—lo castiga conductas de tr‡fico interno. En otras palabras, el tr‡fico transnacional con fines de explotaci—n sexual, incluyendo la pornograf’a, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o pr‡cticas an‡logas a Žsta, o extracci—n de —rganos desde o hacia el exterior no es punible, sin perjuicio de otros delitos que se puedan cometer con ocasi—n del traslado. En todo caso no debe olvidarse que todas estas conductas son en alguna medida coercitivas, y en las que siempre cabe demostrar la ausencia de un consentimiento v‡lido por parte de la v’ctima Ðtal como se acaba de demostrar respecto de la Òconcesi—n de beneficiosÓ.

          La explotaci—n queda acotada a la explotaci—n sexual o laboral. En cuanto a la explotaci—n sexual se incluye a la pornograf’a. Sobre esta œltima, resulta discutible que pueda extenderse a la v’ctima mayor de edad, ya que consentir una interacci—n sexual a cambio de un precio constituye una manifestaci—n de libertad constitucionalmente protegida (de este modo X traslada a Y -siendo ambos mayores de edad- para la filmaci—n de una pel’cula pornogr‡fica, la conducta ser’a impune si no existen razones para negar el consentimiento de Y Ðcomo cuando se afecta ÒgravementeÓ su dignidad). Ya que el ejemplo demuestra que se trata de una conducta l’cita y constitucionalmente protegida, es necesario ÒcualificarÓ la explotaci—n pornogr‡fica de modo que en principio s—lo aquellos casos no consentidos de explotaci—n sexual pornogr‡fica podr’an quedar incorporados en esta figura delictiva. Lo anterior exige redefinir que es lo que debe entenderse en este contexto por Òpornograf’aÓ. En efecto, el adjetivo pornogr‡fico es un tŽrmino utilizado en nuestra legislaci—n penal œnicamente en las figuras de producci—n y almacenamiento de material pornogr‡fico con empleo de menores[61], donde lo que se protege es la indemnidad sexual y no una moral sexual social, por lo tanto, si la justificaci—n del concepto se basa exclusivamente en que el objeto de protecci—n es un menor, no puede extrapolarse el mismo concepto cuando el objeto de protecci—n es un mayor de edad. Como sea que se vaya a interpretar el tŽrmino Òpornograf’aÓ, la œnica interpretaci—n correcta es aquella que asume que s—lo puede considerarse para efectos del delito aquellos casos de interacciones sexuales no consentidas.

            En relaci—n con la explotaci—n laboral comprende los trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o pr‡cticas an‡logas a Žsta. Ahora el tipo no define lo que se entiende por explotaci—n. Segœn la RAE la explotaci—n es la ÒAcci—n y efecto de explotar. Explotar es ÒUtilizar en provecho propio, por lo general de un modo abusivo, las cualidades o sentimientos de una persona, de un suceso o de una circunstancia cualquieraÓ[62]. Vale aqu’ lo dicho en el apartado IV, debiendo considerar necesariamente que en estos casos se trata de afectaciones graves no s—lo de la dignidad del sujeto, sino de su libertad, pues precisamente estas conductas suponen que el sujeto no ha prestado libremente su consentimiento.

c.5) Autor’a y participaci—n

          La amplitud con la que se ha dotado a las conductas que pueden dar lugar a la aplicaci—n del tipo, permite asimilar a la autor’a conductas que no pasar’an en muchos casos de mera complicidad, lo que crea serios problemas de aceptaci—n desde la —ptica de los principios de legalidad y proporcionalidad, en pos de la bœsqueda de un incremento preventivo del precepto.

          Considerando lo se–alado con anterioridad, a fin de acotar el margen de punibilidad bajo el r—tulo de autor’a, s—lo deber’an considerarse autores los sujetos que dirigen las operaciones tanto de recluta como de transporte, por cuanto poseen el dominio efectivo y la capacidad resolutoria respecto de cualquier actividad de tr‡fico, dentro de los m‡rgenes flexibles de control. En otras palabras, los responsables de la planificaci—n como de la ejecuci—n de la l’nea de tr‡fico deber’an responder como autores, puesto que ostentan el control total de las mœltiples actuaciones parciales que componen las operaciones de trata, siendo sus decisiones en œltima instancia vinculantes.

          En el caso de los sujetos que realizan conductas de vigilancia o supervisi—n, es decir, que intervienen en el curso de la acci—n, como puede ser el traslado de un punto a otro en un veh’culo, la vigilancia temporal de las personas para evitar su huida, la consecuci—n de dinero o documentos, o aquellos que participan de forma todav’a m‡s amplia, como cooperar con el cobro a los clientes de comercio sexual, pero que no alcanzan a ser suficientemente significativas, no deber’an ser calificados como autores[63].

          En cuanto al favorecimiento, como se dijo, implica ayudar, colaborar, apoyar la realizaci—n de algo. Y dicho favorecimiento puede extender su radio de acci—n tanto en el momento de la captaci—n, como en el traslado y puesta a disposici—n de la persona traficada. La introducci—n de este tŽrmino en el art’culo 411 qu‡ter, supone una generalizaci—n de los medios comisivos, dando cabida a cualquier tipo de actuaci—n con capacidad para beneficiar o colaborar de cualquier forma en la captaci—n o traslado y ubicaci—n de la persona traficada. De ah’ que los facilitadores, siendo un supuesto de simple complicidad el legislador los ha elevado a la categor’a de autores.

          Pero aqu’ es necesario hacer las siguientes consideraciones para limitar la aplicaci—n del tipo penal a los que promueven o facilitan:

1¡ Estimar el favorecimiento o promoci—n como un tipo penal condicionado a la figura base del inciso primero del art. 411 qu‡ter del C—digo Penal, de modo de relacionar estas conductas con el bien jur’dico protegido. Si el interŽs relevante es la libertad de decisi—n, parece que s—lo aquellos actos aptos para favorecer la explotaci—n sexual, incluyendo la pornograf’a, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o pr‡cticas an‡logas a Žsta, o extracci—n de —rganos debieran ser subsumidos en este tipo penal.

2¡ La redacci—n del precepto legal resulta desma–ada, porque no deja en claro si el favorecimiento o promoci—n para la explotaci—n, ha de hacerse para la posterior explotaci—n violenta, intimidatoria, etc., o si el favorecimiento o promoci—n ha de llevarse a cabo con violencia, intimidaci—n, etc. Pero aun cuando pueda llegarse a un consenso interpretativo al respecto, resulta dif’cil insertar las conductas de promoci—n y favorecimiento en la conducta b‡sica del inciso primero. En efecto, resulta inconcebible pensar como el favorecimiento o la facilitaci—n puedan ÒdeterminarÓ a que un tercero sea explotado sexualmente, constre–ido a trabajos forzados o a la extracci—n de sus —rganos. Por ejemplo, la descripci—n de la conducta mediante el verbo favorecer, sin—nimo de beneficiar, auxiliar, socorrer, asistir o colaborar, est‡ cargado de un sentido positivo, en relaci—n a las f—rmulas utilizadas (intimidaci—n, violencia, etc.) que evidencian una valoraci—n negativa, de intervenci—n restrictiva y coactiva sobre el sujeto pasivo.

3¡ La conducta b‡sica, descrita en el inciso primero del art’culo 411 qu‡ter, consistente en ÒdeterminarÓ[64] (por la v’a de violencia, intimidaci—n, coacci—n, enga–o, abuso de poder, aprovechamiento de una situaci—n de vulnerabilidad o de dependencia de la v’ctima, o la concesi—n o recepci—n de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra) a la persona mayor de edad a prostituirse o realizar trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o pr‡cticas an‡logas a Žsta, expresi—n que denota mayor exigencia de compulsi—n y eficacia para la consecuci—n de dichas finalidades que la que representan las acciones de Òfacilitaci—n Ò o de ÒfavorecimientoÓ. ÒDeterminarÓ significa Òhacer tomar a otro una decisi—nÓ, lo que denota la necesidad de que la actuaci—n del sujeto activo sea la causa directa del ejercicio de la acci—n, de manera que de no ser as’, la realizaci—n de cualquiera de los medios comisivos descritos no llevar’a consigo la tipicidad de dicha conducta.

4¡ TambiŽn se puede hacer una distinci—n entre autores y part’cipes en la facilitaci—n o promoci—n, realizando una reconducci—n teleol—gica del sentido literal posible del precepto en base a la cual se considerar’an autores quienes directamente y con dominio o determinaci—n objetiva del hecho, sea en forma individual, conjuntamente con otros o sirviŽndose de otros como instrumento, intervienen en el tr‡fico ilegal de personas, siendo en cambio part’cipes quienes colaboren en el delito sin dominar o determinar objetivamente el hecho, o como m’nimo excluyendo del nœcleo de la autor’a conductas accesorias a las que deber’a ser aplicada la rebaja propia de la complicidad. Es decir, parece oportuno, para sancionar por autor’a y no por complicidad, exigir que el favorecimiento o promoci—n sea relevante, debiendo prestar una ayuda significativa en la l’nea de tr‡fico descrita en el inciso primero.

5¡ Por œltimo debe remarcarse la necesidad de que exista Òcrimen organizadoÓ, es decir, que tambiŽn vale aqu’ la exigencia mencionada en el apartado IV de este trabajo.

c.6) Tipo subjetivo

            El dolo es la œnica expresi—n del tipo subjetivo de esta figura penal, y dado que la finalidad œltima es la explotaci—n sexual, incluyendo la pornograf’a, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o pr‡cticas an‡logas a Žsta, o extracci—n de —rganos, impide la admisi—n de dolo eventual, exigiendo dolo directo. Asimismo, el marcado car‡cter econ—mico de la finalidad buscada, exige adem‡s un elemento subjetivo como es ‡nimo de lucro. Incluso de aceptarse que la Òsegunda relaci—nÓ constituye un elemento especial del tipo subjetivo, y que por lo tanto no es necesario que concurra para la consumaci—n del delito^[65] (lo que implica asumir que no se trata de aquellos que debe ser abarcado por el ÒdoloÓ del agente), ello no impide exigir que sea el organismo persecutor el que demuestre efectivamente que tales conductas estaban destinadas a la explotaci—n, etc., porque el mero hecho de que este constituya un elemento especial del tipo subjetivo, no exime al —rgano persecutor de la necesidad de demostrar que las conductas ten’an precisamente el objetivo que es declarado il’cito por el delito, porque si las conductas est‡n adscritas a otro objetivo diferente de los que se–ala la disposici—n, entonces la conducta es impune (al menos a este t’tulo).

            Lo se–alado, no deja de plantear importantes dudas sobre la posibilidad de constatar el conocimiento y la voluntad de actuar necesarios, en aquellas personas que pueden convertirse en meros instrumentos ocasionales del traslado, como el uso de un conductor temporal, salvo que el sujeto forme parte de una red organizada en que la participaci—n de cada sujeto est‡ predeterminada para la consecuci—n del il’cito.

d) Art’culo 411 quinquies (asociaci—n il’cita)

d.1) Norma

ÒArt’culo 411 quinquies.- Los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los delitos de Žste p‡rrafo ser‡n sancionados, por Žste solo hecho, conforme a lo dispuesto en los art’culo 292 y siguientes de este C—digo.Ó

            Es conveniente interpretar esta disposici—n de acuerdo a los criterios interpretativos esbozados en ÒDelito de ingreso ilegal al pa’s, inmigraci—n, refugiados, asociaci—n il’cita, cohechoÓ Consulta (15) 2011^[66]. SintŽticamente ello significa que la asociaci—n il’cita debe reunir los cl‡sicos requisitos de permanencia y jerarquizaci—n, y adicionalmente que se haya demostrado la comisi—n de un Òdelito baseÓ, esto es, que se haya cometido alguno de los delitos para los cuales la asociaci—n il’cita se constituy— como tal.