Doctrina - Consultas jurídicas

CONSULTA (8) 2011

Imputaci—n objetiva, causalidad, varios sujetos crean conjuntamente un riesgo no permitido, delito de incendio, delegaci—n

Normas Asociadas: CP ART.490; CP ART.492

Materias: Imputaci—n Objetiva/ Imputaci—n Subjetiva

Descriptores: Riesgo; Imputaci—n objetiva; Homicidio simple; Culpa

PREGUNTA

Estimados:

Solicito me puedan apoyar con material, doctrina y jurisprudencia, pues se tratar’a de un complejo problema de imputaci—n objetiva, al existir en principio varias causas cuya suficiencia aœn queda por aclarar, pero que indudablemente configuraron el hecho del incendio en centro penitenciario de San Miguel.

Este 28 de marzo se formalizar‡, entre otros, a 5 gendarmes  por cuasidelitos reiterados de homicidio, y se trata principalmente de oficiales de gendarmer’a que no estaban en el sitio del suceso, a quienes suponemos se le imputar‡ una serie de infracciones relativas a no adoptar las medidas pertinentes para mantener una red seca y hœmeda operativas, as’ como no implementar procedimientos adecuados para actuar en caso de incendio, dadas las condiciones de hacinamiento en que viv’an los internos, el alto contenido o carga de combustible que hab’a al interior de los colectivos, sumado a ello el hecho de permitir el uso al interior de las celdas de materiales inflamables como cilindros de gas licuado que eran proporcionados por la propia instituci—n a travŽs del economato. Principalmente necesito ayuda respecto de una probable formalizaci—n por cuasidelitos reiterados de homicidio basados en que uno de los gendarmes no realiz— con la frecuencia debida las ÒrondasÓ que deb’a hacer.

RESPUESTA

La respuesta exige precisar Ðlo que se har‡ de forma sintŽtica- en quŽ consiste la teor’a de la imputaci—n objetiva, pues Žsta esclarece la determinaci—n de la atribuci—n correcta de un resultado delictivo al comportamiento de una determinada persona. Previo a ello es necesario reducir el marco de an‡lisis de acuerdo a los posibles delitos que van a ser imputados. Esta reducci—n se justifica en que el delito que presuntamente va a ser imputado son Ðen principio œnicamente- realizaciones mœltiples de homicidios negligentes, es decir, se trata de delitos de comisi—n Ðen contraposici—n a los delitos de omisi—n-, de delitos de lesi—n Ðen contraposici—n a los delitos de peligro- y de resultado Ðen contraposici—n a los delitos de mera actividad-. La trascendencia de esta Òreducci—nÓ previa al an‡lisis, reside en que la teor’a de la imputaci—n objetiva asume matices diferentes en los que cabr’a desarrollar de tratarse de un delito de omisi—n, o de peligro o de mera actividad, por ende, el an‡lisis que se llevar‡ a cabo en principio s—lo es v‡lido en referencia a estos particulares casos de comisi—n de delitos de homicidio.

En general, trat‡ndose de delitos de comisi—n Ðlo que significa que se realiza a travŽs de un hacer-, de resultado Ðlo que significa que el delito exige que se produzca un estado de cosas independiente de la existencia de la acci—n del sujeto- y de lesi—n Ðlo que significa que el delito exige como condici—n de su tipicidad que se cause un afectaci—n a la integridad del bien jur’dico, en este caso, que se produzca el cese de la vida-, la teor’a de la imputaci—n objetiva, suponiendo que existe una relaci—n causal, requiere para poder atribuir a una conducta un resultado lesivo que exista (1) un resultado clasificable dentro del ‡mbito de protecci—n de la norma (2) la creaci—n de un riesgo (3) que ese riesgo haya sido creado por un sujeto X (4) que precisamente ese riesgo creado por X se materialice en un resultado delictivo. S—lo concurriendo estos 4 presupuestos puede imputarse un suceso delictivo al comportamiento de una determinada persona.

La teor’a de la imputaci—n objetiva es sostenida en la actualidad por la doctrina dominante en el derecho europeo continental, tambiŽn en Sud-AmŽrica y Chile con ciertas variantes Ðla mayor’a de la doctrina chilena la ocupa como complemento de las teor’as causalistas y finalistas. La raz—n de la masiva aceptaci—n de dicha teor’a deriva de que la doctrina rechaza la excesiva amplitud de las teor’as causales y finales para determinar quŽ resultado puede ser imputado al agente. Adem‡s, dichas teor’as no son capaces de establecer criterios precisos que justifiquen la amplitud de la atribuci—n de un resultado delictivo. La teor’a de la imputaci—n objetiva pretende restringir la amplitud de la atribuci—n de un resultado a una conducta a travŽs de criterios valorativos, rechazando la prioridad de criterios natural’sticos. Esta es la base de la adopci—n de esta teor’a.

Antes de abordar la teor’a de la imputaci—n objetiva y su rendimiento para la estrategia de la defensa en este caso, se analizar‡n otras estrategias previas que abordan otros temas que plantea el caso y que podr’an ser de utilidad para demostrar que el hecho delictivo NO puede ser imputado, pero antes debe considerarse lo siguiente: debe determinarse el ‡mbito de exigencias para la comisi—n de los delitos culposos.

Politoff & Matus & Ram’rez distinguen dos grados de culpa, una Òculpa graveÓ y una Òculpa leveÓ. La importancia de esta clasificaci—n es que el est‡ndar para determinar si hay o no negligencia es la gravedad del apartamiento del est‡ndar de cuidado. De este modo, para probar la comisi—n de un delito negligente en base al art. 490 CP bastar’a que la conducta haya sido realizada con Òculpa graveÓ, lo que exige un ÒapartamientoÓ sustancial de la norma de cuidado. Para probar la comisi—n de un delito negligente en base al art. 492 CP bastar’a que la conducta haya sido realizada con Òculpa leveÓ, lo que exige si bien un ÒapartamientoÓ no-sustancial de la norma de cuidado, exige de forma copulativa la infracci—n de reglamentos. El caso que se consulta, necesariamente al tratarse de un contexto especial, debe o debi— haberse regulado por v’a reglamentaria Ða travŽs de oficios, resoluciones o protocolos, etc.-, por lo tanto exige que se demuestre la existencia de dicha norma de cuidado[1]. Esta alternativa permite con mayor facilidad sostener los problemas de legalidad y de imputaci—n subjetiva que se mencionan al inicio de esta consulta. En todo caso, esto es s—lo desde el punto de vista estratŽgico, pues la necesidad de una reglamentaci—n del est‡ndar de cuidado de acuerdo a normas tŽcnicas Ðreglamento penitenciario, protocolos, etc.- en el contexto penitenciario puede derivarse sin necesidad de recurrir al art. 492 del CP.

1.      Problemas de legalidad y el concepto de Òfrecuencia de las rondasÓ:

El primer problema que se produce es de legalidad. En efecto, ya que no se trata de un deber establecido legalmente Ðel deber de realizar rondas con cierta frecuencia-, se infringe el principio de legalidad que debe regir los delitos de omisi—n, de comisi—n y de negligencia.

El segundo problema que se produce es que infringe el principio legal sobre determinaci—n de la conducta prohibida, porque no existe un par‡metro legal ni institucional Ðni tampoco reglamentario u de otro tipo Ð que al definir la Òfrecuencia de las rondasÓ Ðlo mismo vale para el caso del conocimiento especial para utilizar una red seca/hœmeda- le permita al sujeto conocer a que regla debe adecuar su comportamiento, por ende, en este caso el sujeto ex-ante no pudo saber cu‡l era el par‡metro con arreglo al cual su conducta pod’a ser calificada como penalmente prohibida.

El tercer problema es uno de adecuaci—n de la supuesta norma infringida de Òdeber de cuidadoÓ. Ex-post la norma no es eficaz porque el sujeto al no haber podido conocer la frecuencia ÒdebidaÓ de las rondas tampoco pudo contribuir a dicha evitaci—n (se denominar‡ en adelante a la Ònorma sobre frecuencia de la rondasÓ como norma R, en principio lo que se diga a este respecto es v‡lido para el caso del conocimiento especial para manejar una red seca/hœmeda), en efecto, asumir que de haber existido dicha norma Ðy de su seguimiento- el sujeto habr’a podido darse cuenta del incendio y dar aviso con mayor antelaci—n, s—lo es v‡lido como interpretaci—n ÒposibleÓ, pero en la actualidad esta norma no existe y por ende el resultado no se pudo evitar ni reducir sus consecuencias sobre la base del cumplimiento del deber. Naturalmente ya que ex-ante no existe una norma, ex-post tampoco puede hacerse responsable a una persona por no haber hecho algo que nunca tuvo conocimiento que ten’a que hacer, nunca pudo saber quŽ la omisi—n de un determinado comportamiento o que su falta de adecuaci—n a un est‡ndar de cuidado estaba sancionada penalmente. El problema del mantenimiento en buenas condiciones de la red hœmeda/seca es el mismo en la medida que no exista un reglamento que encomiende al gendarme que se haga cargo de dicho mantenimiento. Pero incluso trat‡ndose del gendarme encargado, el tampoco podr’a ser hecho responsable porque no pudo saber previamente que Žl era el encargado al no existir norma que lo dispusiera, e incluso si existiera dicha norma, si no se le dieron los medios Ðecon—micos, pero tambiŽn humanos como una debida capacitaci—n- para resolver los problemas de la red hœmeda/seca, tampoco podr’a ser hecho responsable, porque Žl no era el encargado de manejar el presupuesto y decidir sobre su destinaci—n.

2.      Problemas de imputaci—n subjetiva

El problema de legalidad tambiŽn genera problemas de imputaci—n subjetiva. La tesis que probablemente sostendr‡ el Ministerio Pœblico es que el imputado sab’a Ðlo que permitir’a fundar el dolo- o deb’a saber Ðlo que permitir’a fundar negligencia- que el no comportarse con el Òcuidado debidoÓ generaba el riesgo de un aviso inoportuno a bomberos. No obstante, como acabamos de ver, sin un reglamento el imputado o no sab’a o no pod’a saber.

El problema de determinaci—n de la culpa no pasa solamente por determinar que existe un desempe–o descuidado en un ‡mbito riesgoso, sino establecer previamente quien es el responsable de que en ese ‡mbito se sigan determinadas reglas, por ende lo importante es identificar al sujeto a cargo del control de dichas reglas. Claramente, el gendarme no es el encargado de definir los protocolos de contingencia ni la frecuencia de realizaci—n de rondas ni, en general, de prevenci—n de riesgos. El directamente responsable de que el ‡mbito no genere peligros o que genere los peligros Òdentro del riesgo permitidoÓ Ðvid. supra 3.1 y 3.2- es, en principio, el œnico que podr’a ser considerado penalmente responsable, salvo que Žl hubiera adecuado su comportamiento a la reglamentaci—n vigente, y que el resultado se hubiera producido a consecuencia del incumplimiento de los deberes de sus sub-ordinados, pero como hemos visto, no exite reglmentaci—n vigente.

3.      Teor’a del riesgo permitido

3.1.    Aspectos b‡sicos

La teor’a del riesgo permitido es parte fundamental de la teor’a de la imputaci—n objetiva, y es uno de los elementos que permiten evitar los problemas de excesiva amplitud a que se llega sobre la base de las teor’as finalistas y causalistas. Esta teor’a permite excluir del ‡mbito del derecho penal, aquellos riesgos que generan resultados lesivos pero que se producen dentro del Òriesgo permitidoÓ.

En base al riesgo permitido se excluye del ‡mbito de la responsabilidad penal la materializaci—n de los da–os que son consecuencia de los peligros que aceptamos que se generan en la vida diaria, ya que sancionar por estas conductas har’a la vida social imposible. El ejemplo cl‡sico que se cita en estos casos consiste en la conducci—n de veh’culos motorizados. Conducir un veh’culo motorizado es una actividad que genera peligros, si suprimiŽramos la posibilidad conducci—n de veh’culos motorizados con seguridad disminuir’an los accidentes de tr‡nsito y por ende se salvar’an muchas vidas. Pero en la vida moderna se acepta la existencia de la conducci—n de veh’culos motorizados y con ello se acepta tambiŽn que se perder‡n muchas vidas en accidentes del tr‡nsito, estos riesgos son los riesgos ÒnormalesÓ de la vida y por esa raz—n constituyen Òriesgos permitidosÓ. Estos riesgos permitidos representan obst‡culos a la imputaci—n penal: de concurrir excluyen la responsabilidad penal por falta de imputaci—n objetiva. En el contexto del tr‡nsito vehicular, para distinguir aquellos riesgos ÒpermitidosÓ de aquellos Òno permitidosÓ se formulan ciertas reglas Ðlas normas del tr‡nsito-, de forma tal que los da–os que se sigan a pesar del respeto a dicha reglas no pueden ser objeto de sanci—n penal, porque dichos da–os ser‡n consecuencia de la realizaci—n de un riesgo permitido.

En conclusi—n, s—lo los da–os provenientes del manejo realizado de forma no-conforme a dichas reglas puede ser objeto de sanci—n penal, porque se ha desarrollado fuera del riesgo permitido Ðes decir se han generado da–os que no son ÒpermitidosÓ. En consecuencia, los da–os que se generan en una conducci—n realizada en conformidad a dichas reglas no pueden ser objeto de sanci—n, pues precisamente este tipo de da–o, es lo que constituye la clase de aquellos riesgos materializados que se aceptan como condici—n de una sociedad en la que el manejo de veh’culos motorizados es posible. Estos da–os se generan Òdentro del riesgo permitidoÓ y por ende no son susceptibles de reproche penal.

Naturalmente, cu‡les sean las reglas que definan los riesgos permitidos y determinen los riegos no permitidos depender‡ del contexto en cuesti—n, de esta forma, cuales son los actos constitutivos de negligencia en el derecho del tr‡nsito no son los mismos que son constitutivos de un acto negligente en el derecho mŽdico. Ello implica la necesidad de identificar cu‡les son las reglas que de haber sido seguidas por el imputado habr’an significado considerar el resultado como no-imputable, y por lo tanto, permitido.

3.2.    Riesgo no permitido

El riesgo no permitido es la Òotra cara de la monedaÓ del riesgo permitido, si del comportamiento se siguen consecuencia lesivas Ðque realizan la descripci—n de la conducta prohibida en el tipo-, y dichas consecuencias lesivas se generan precisamente porque el destinatario de la prohibici—n no se ajust— a las reglas que definen el comportamiento correcto, entonces el sujeto realiza un Òriesgo no permitidoÓ, y por ende, cabe averiguar si se cumplen el resto de los requerimientos de la teor’a de la imputaci—n objetiva, cumpliŽndose, el imputado puede ser en principio hecho responsable de los resultados lesivos.

En este caso Àes constatable la existencia de la realizaci—n de un riesgo no permitido? Es decir, Àexiste una norma legal que establezca la frecuencia debida de las rondas a realizar? Como se ha no hay norma legal ni existe norma reglamentaria que lo establezca, tampoco existi— una capacitaci—n para los funcionarios, ni hay plan de contingencia, ni existe una proporci—n adecuada de gendarmes por preso suficiente para lograr un adecuado grado de control de la poblaci—n penal, tampoco existen mapas actualizados de las c‡rceles. La pregunta en este punto es Àes el imputado el responsable de estas carencias institucionales?, Àfue debidamente capacitado para hacerse cargo de estas falencias?, Àle fueron instituidas nuevas funciones para resolver los problemas de presupuesto? Todas estas preguntas deben ser respondidas negativamente; no hay norma legal ni reglamentaria que establezca la frecuencia debida de las rondas a realizar, el funcionario no fue debidamente capacitado y tampoco adquiri— nuevas competencias institucionales que lo facultaban para tomar decisiones presupuestarias.

A las falencias ya detectadas en el sistema de ÒtrabajoÓ y de recursos humanos, se agrega el estado actual de las c‡rceles, el que se encuentra sobre-saturado de internos y por ende no constituye un contexto adecuado para prevenir este tipo de sucesos, por estos motivos, con mayor raz—n debe concluirse en la falta de imputaci—n: el gendarme no puede hacerse competente de todas estas falencias humanas, institucionales, presupuestarias y de sobre-saturaci—n, porque no es el institucionalmente responsable de ejecutar estas tareas. De esta descripci—n de la situaci—n carcelaria se sigue que con anterioridad al incendio ya estaba originada la creaci—n de un riesgo no permitido: las malas condiciones de los internos, la falta de capacitaci—n, la escasez de medios de Gendarmer’a y el hacinamiento, constituye un estado inicial de cosas que sobrepasa con creces el riesgo permitido, y por ende, no permite la imputaci—n objetiva del resultado al comortamiento del gendarme. En un sentido similar al propuesto se manifiesta Jakobs:

ÒÉ hay que atender a quŽ riesgo es el que primero se concreta perfectamente, es decir, cu‡l es el que primero ha salido del ‡mbito de organizaci—n de la persona a la que le incumbe. En relaci—n con el ejemplo citado: si el responsable de la carga ha ordenado la sobrecarga antes de que al realizar las labores de mantenimiento incorrectamente se de–asen los cables, en la ca’da se realiza s—lo el riesgo derivado de la sobre carga, porque a partir del momento en que esto consta, la ca’da ya no depende de que el ascensor no exceda de la carga m‡xima.Ó (p. 297)

Aplicando directamente la tesis de Jakobs a este caso, la muerte por incendio no se producir’a Ðno podr’a imputarse- por el riesgo no permitido realizado por el gendarme, sino que por el riesgo creado por aquellos competentes de mantener el recinto carcelario en condiciones —ptimas, lo que incluye como responsables no s—lo al encargado de determinar la cantidad adecuada de gendarmes en proporci—n a la cantidad de reos Ðde acuerdo a est‡ndares internacionales de seguridad-, etc., sino tambiŽn aquellos encargados de decidir sobre la destinaci—n de dineros para la construcci—n de c‡rceles, aquellos encargados de la contrataci—n de personal, aquellos encargados de capacitar a los funcionarios, etc., en general, a aquellos encargados con poderes de decisi—n sobre el adecuado funcionamiento del recinto carcelario. Independientemente de quienes sean estas personas, lo claro es que el gendarme no era el encargado o responsable de estas funciones, por lo tanto al incumplirse son los encargados quienes se hacen responsables, son ellos en definitiva, quienes crean un riesgo no permitido.

4.      Criterios de imputaci—n objetiva

4.1.    çmbito de protecci—n de la norma

Tal vez uno de los criterios m‡s importantes para fundar la imputaci—n del hecho al conducta es la determinaci—n del ‡mbito de protecci—n de la norma. Este criterio permite excluir la imputaci—n cuando el suceso acaecido no constituye una materializaci—n de aquellos riesgos que la norma pretend’a evitar. Las disposiciones penales no pretenden evitar todo resultado da–oso para las personas, si fuera as’, no necesitar’amos de C—digo Penal ni de leyes especiales, sino una sola norma que estableciera que todo resultado da–oso merece reproche penal. Como esta conclusi—n es inaceptable desde el punto de vista del principio de legalidad constitucional y no se corresponde con nuestro sistema jur’dico penal, debe entenderse que cada norma penal tiene un ‡mbito de protecci—n espec’fico. En este caso concurre la norma que proh’be matar a otro, y la condici—n que produce la infracci—n de la prescripci—n consiste en incumplir la norma sobre frecuencia de realizaci—n de las rondas. Ahora bien, resta determinar si dicha norma ten’a un Ò‡mbito de protecci—nÓ vinculado al ‡mbito de protecci—n de la norma sobre prohibici—n de homicidio. El presupuesto de esta indagaci—n est‡ compuesto de dos elementos:

(a)     El ‡mbito de protecci—n de la norma R coincide al menos parcialmente con el ‡mbito de protecci—n de la norma sobre la prohibici—n del delito de homicidio

(b)     El ‡mbito de protecci—n de la norma R incluye el incremento de la probabilidad de salvamento de los internos frente a casos de incendio, pues a travŽs de las rondas es posible percatarse siempre con anticipaci—n de este tipo de eventos de modo de poder realizar acciones para suprimir o mitigar los riesgos que se siguen de los incendios (PE: llamar a bomberos de forma oportuna)

De estos dos elementos se sigue la siguiente proposici—n:

(c)     El incumplimiento imputable de la norma R incrementa el riesgo de infracci—n de la prohibici—n del homicidio, por esta raz—n, es posible imputar un homicidio si un sujeto X obligado a cumplir con R no la cumple y esto provoca un homicidio

Para el resultado (c), es imprescindible demostrar que el fin de protecci—n de la norma R consiste en permitir conocer signos evidentes de incendio, pues s—lo de esta manera puede llegar a concluirse que el aviso no oportuno que sea consecuencia del incumplimiento de la norma R, produce condiciones de riesgo que en este caso determin— que varios internos murieran en el siniestro.

El an‡lisis precedente se ha realizado s—lo para demostrar la plausibilidad inicial de la aplicaci—n de (c), puesto que como se ver‡ a continuaci—n, aœn a pesar de encontrarse el caso dentro del ‡mbito de protecci—n de la norma el imputado puede no ser responsable de los hechos.

4.2.   Creaci—n de riesgo

ConcŽdase por el momento que existi— una infracci—n de cuidado y que no se presenta problema de legalidad alguno, sea porque el cumplimiento de dicho deber es exigido por una norma legal que s’ existe, o porque existe una norma reglamentaria o incluso porque se considera que no hay problema de legalidad alguno por el hecho de no existir norma legal o reglamentaria que regule y disponga el cumplimiento del deber, Àse est‡ creando un riesgo t’picamente relevante al no hacer la ronda en conformidad al reglamento? Esta pregunta puede contestarse afirmativamente siempre que exista una conexi—n entre la finalidad de la norma que prescribe no matar y la finalidad de la norma sobre frecuencia de rondas. Como se vio en la secci—n anterior la conexi—n que debe existir es medio/fin: la finalidad de la norma sobre frecuencia de incendios debe implicar el cumplimiento de la norma de no matar, porque s—lo si el cumplimiento de la norma sobre frecuencia de rondas implica el cumplimiento de la norma de no matar, el sujeto podr’a ser hecho penalmente responsable, ÀporquŽ?, porque si hay una conexi—n medio/fin el no hacer las rondas con la frecuencia requerida significa o equivale a no hacer lo necesario para poder cumplir con la norma de no matar, y por ende, significa su infracci—n.

Para que exista la creaci—n de un riesgo t’picamente relevante la infracci—n de la norma de cuidado debe representar a la vez un incumplimiento de la norma de no matar. Esta creaci—n del riesgo se explica en que hay normas cuyas finalidades deben estar conectadas: la finalidad de la norma de no matar es que no se produzcan ciertas clases de muerte Ðintencionales y negligentes causadas por el hombre directa o indirectamente-, y la finalidad de la norma sobre la frecuencia de las normas, debe ser Ðde haber m‡s finalidades esta debe ser al menos la finalidad prioritaria que desplaza la otras finalidades- permitir darse cuenta de un incendio para poder dar aviso oportuno a bomberos. Para poder afimar la conexi—n y que un determinado comportamiento Ðla omisi—n de las rondas con la frecuencia debida- causa un riesgo no permitido, por ende, para imputar las consecuencia del riesgo al comportamiento del agente y hacer responsable al sujeto porque al no hacer las rondas en conformidad al reglamento caus— la muerte de los internos de la c‡rcel, no s—lo se requiere (1) una conexi—n ÒnormativaÓ entre la norma que prescribe no matar y la norma sobre frecuencia de rondas, sino adem‡s (2) una conexi—n ÒinstrumentalÓ en virtud de la cual las rondas realizadas con una determinada frecuencia efectivamente son capaces de evitar resultados fatales, s—lo cumpliŽndose ambas conexiones es posible imputar un resultado de muerte al incumplimiento del deber de hacer rondas. La imputaci—n sobre la base de esta Òdoble conexi—nÓ es correcta no obstante pueda existir una justificaci—n de su incumplimiento que determine que el sujeto no puede ser hecho penalmente responsable, como podr’a ser que tuvo que salvar la vida  de otros sujetos.

En suma, si la finalidad de la norma sobre las rondas no cumple con al menos uno de los requisitos de Òconexi—nÓ la persona no puede ser hecha responsable de la muerte de los presos por el incumplimiento de la norma: o bien por falta de (1), porque la norma sobre frecuencia de rondas no est‡ vinculada normativamente al la norma de no matar, lo que se constatar’a si la norma sobre frecuencia de ronds posee mœltiples finalidades y cumplir una implica incumplir otra Ðno existiendo una norma legal que resuelva la antinomia no puede imputarse una alternativa espec’fica de resoluci—n a la decisi—n del sujeto sujeto-, o bien por falta de (2), porque dicha norma exigir’a un imposible, a saber, evitar la muerte a travŽs del cumplimiento de una norma cuyo cumplimiento en condiciones ideales no es capaz de producir dichos resultados.

4.3.   Incremento del riesgo

Primer argumento

Uno de los criterios para imputar objetivamente un resultado es demostrar que dicho comportamiento efectivamente incrementa el riesgo. Como vimos en el punto anterior, el riesgo creado exist’a al momento de los hechos por lo que no fue ÒcreadoÓ por el gendarme. Aœn cuando se estime que este hecho no es suficiente para excluir la imputaci—n al imputado, debe considerarse que a ese riesgo se sum— la permisi—n Òinstitucional de gendarmer’aÓ que facultaba a los internos a tener balones de gas para preparar sus comidas y poder mantenerse con calor durante el invierno. La facultad de los internos basada en la permisi—n de gendarmer’a es un elemento importante para determinar la imputaci—n, pues normalmente cuando el estado inicial es de riesgo permitido, la realizaci—n de un riesgo no permitido a travŽs de un incremento de riesgo es en principio plenamente imputable, pero cuando la situaci—n inicial es de riesgo no permitido, entonces el mero aumento del riesgo no es un criterio decisivo para determinar la imputaci—n del resultado, porque este puede ser explicado en base a los riesgos no permitidos pre-existentes o incluso en base a otros riesgos que pueden haberse producido durante el suceso.

Segundo argumento

Para poder afirmar que existe un incremento del riesgo t’picamente relevante, habr’a que afirmar que una frecuencia X de rondas efectivamente incrementa de forma sustantiva la probabilidad de detectar un incendio. S—lo si las probabilidades son sustanciales podr’a entenderse que las rondas son el mecanismo imprescindible para poder conocer con la debida anticipaci—n los signos que evidencian un incendio. El problema de este planteamiento es que para la imputaci—n del resultado no se reuiere solo un incremento del grado de probabilidad Ðde  acaecimiento de un hecho, es decir un aumento de la probabilidad de (P + 1) a (P + 2) de la muerte de Z,  a consecuencia del incumplimiento de la frecuencia X por parte del gendarme-, sino que pueda afirmarse necesariamente que una cierta frecuencia Ðla frecuencia debida establecida por el reglamento o protocolo- permita conocer los hechos que evidencian un incendio, de modo de hacer posible el contacto oportuno con bomberos.

La mera probabilidad no es suficiente para afirmar un incremento de riesgo en el sentido de la teor’a de la imputaci—n objetiva, es decir, no cualquier aumento de probabilidad hace al comportamiento que lo origina imputable. En efecto, aœn cuando pueda comprobarse que efectivamente existi— un incremento del riesgo por no haberse hecho la ronda en forma debida, todav’a el sujeto no es necesariamente responsable. PiŽnsese en las distancias que tuvo que recorrer el gendarme durante la ronda, incluso con una frecuencia debida el gendarme una vez de espaldas al lugar de los hechos es incapaz de conocer quŽ acontecimientos caracter’sticos del origen de un incendio est‡n teniendo lugar. Por lo tanto, si a pesar de haber hecho la ronda en conformidad a la norma si el incendio se hubiera originado justo cuando el gendarme no pudo ver, no le puede ser imputable el no haberlo visto, por ende, el hecho tampoco puede serle imputable por falta de realizaci—n del tipo subjetivo. Esto es consistente con aceptar que el conocimiento susceptible de demostrarse en el proceso penal, es un conocimiento ÒsupuestoÓ o inferido. El conocimiento no es actual aunque posible, y simplemente se imputa cuando pueda inferirse que el sujeto X ha necesariamente podido conocer los signos evidentes de un incendio. La suposici—n de conocimiento sobre la base de hacer las rondas con la frecuencia debida s—lo es siempre v‡lida si efectivamente dicha frecuencia pod’a asegurar siempre la posibilidad de conocer dichos signos, pero en este caso, hay varios factores que permiten cuestionar la validez de la inferencia (i) con el nœmero de gendarmes de turno no es f’sicamente posible saber que es lo que est‡ sucediendo en todo momento y en todos los lugares importantes (ii) la distancia de las rondas, esto genera Òpuntos ciegosÓ en la labor de vigilancia y en los cuales puede detonarse un incendio y que dificultan el aviso oportuno a bomberos (iii) el incendio fue un hecho premeditado, es decir, existi— una debida preparaci—n por parte de los causantes por lo que probablemente buscaron una oportunidad en la que el incendio ten’a mayor probabilidad de Žxito. No es descartable que los hechores hayan buscado justo el momento preciso en que el lugar no estaba siendo custodiado, por ende, aunque se hubiera hecho la ronda con la frecuencia debida de todos modos existiendo espacios de tiempo en que los lugares dejan de ser custodiados Ðlos Òpuntos ciegosÓ-, el incendio se hubiera producido y la alerta hubiera sido dada con poca anticipaci—n.

El MP entonces debe probar cu‡ntos metros debe recorre el agente, cuantos guardias hay, si las rondas son un mecanismo eficiente de vigilancia, entre otras preguntas importantes. En efecto, el MP debe probar que el gendarme pod’a conocer el estado actual de la c‡rcel en todo el momento durante el cual realizaba la ronda, pues ello es requisito de la imputaci—n de conocimiento, porque de haberla realizado habr’a adquirido el conocimiento necesario de los signos que evidenciaban la existencia de un incendio y que le hubieran obligado a dar aviso a bomberos y tomar las medidas correspondientes. Adem‡s el MP deber’a probar que los internos iniciaron el incendio sin indagar sobre las rondas del gendarme, porque de haber elegido justo el momento en que el gendarme no estar’a porque sab’an que no respetaba la frecuencia debida Ðesto es independiente de que efectivamente hayan conocido o no la existencia de un reglamento sobre la frecuencia, basta que supieran que exist’an vacios entre ronda y ronda suficientes para dar inicio al incendio-, se estar’an aprovechando de un punto ciego del sistema del que se hubieran aprovechado de todos modos aunque el gendarme hubiera hecho la ronda con la frecuencia debida, por ende la imputaci—n ser’a superflua.

En suma, el MP debe probar (i) que la frecuencia debida de las rondas eliminaba la posibilidad de que los internos pudieran dar inicio a un incendio, porque al saber que los internos iniciaban un incendio ello habr’a generado una secuencia de sucesos que habr’an bloqueado la posibilidad del incendio (ii) que el aviso oportuno hubiera resultado en el salvamento de los internos, porque de existir causas que hac’an irrelevante el aviso oportuno, entonces la ronda debida era penalmente irrelevante, y a lo m‡s existir’a una tentativa de homicidio negligente, desistida por lo dem‡s, ya que el gendarme intent— colaborar salvando a los internos que pod’a rescatar, por lo tanto su conducta ser’a impune. De hecho podr’a incluso llegar a postularse que el gendarme no increment— el riesgo, sino que lo disminuy—. Al existir una situaci—n inicial de riesgo no permitido ya creado ÐdŽficit de condiciones carcelarias, etc.-, el sujeto se comport— disminuyendo el riesgo no permitido, pues hay evidencia que salv— a muchos internos y que se quem— las manos tratando de ayudar.

4.4.   Imputaci—n del riesgo al agente

4.4.1. Existencia de varios riesgos

No basta para la imputaci—n del hecho la determinaci—n del ‡mbito de protecci—n de la norma, la creaci—n del riesgo y que ese riesgo haya generado el resultado, sino determinar si ese riesgo fue una Òaporte relevanteÓ para la producci—n del resultado. Esto es necesario en los contexto en que los que existen varios eventos independientes entre s’ y que en conjunci—n producen un resultado. En este sentido el MP deber’a probar que aisladamente considerada, la infracci—n de R con negligencia era suficiente para producir el resultado. Esta tesis, sobre la relevancia del aporte es sostenido impl’citamente por Roxin:

ÒLa exclusi—n de la imputaci—n si falta la creaci—n de peligro.

Adem‡s hay que rechazar la imputaci—n al tipo objetivo cuando el autor ciertamente no ha disminuido el riesgo de lesi—n de un bien jur’dico, pero tampoco lo ha aumentado de modo jur’dicamente considerable.Ó[2]

Debe indagarse por el MP si la conducta del imputado constituy— un aporte causal a la producci—n del resultado necesario y/o suficiente para la producci—n del resultado[3], pero como se ha podido ver: no es necesario, porque de haber realizado la ronda con la frecuencia debida, de todas formas el incendio le habr’a quitado la vida a muchos internos; tampoco era suficiente, porque por s’ misma la conducta no explica la producci—n de las muertes, las muertes se produjeron a causa de un incendio en cuyo origen la conducta del imputado fue irrelevante.

4.4.2. Determinaci—n del actuar negligente

Otro aspecto de la imputaci—n al agente para determinar la negligencia por una acci—n, es adoptar un par‡metro objetivo o bien un par‡metro subjetivo:

á         Una primera tesis sostiene que debe atenderse a la capacidad individual del sujeto. Ya que este sujeto no estaba capacitado para obrar conforme a un est‡ndar objetivo de cuidado, no puede ser hecho responsable, porque no era Žl sino el encargado de ÒcapacitarÓ al individuo quien debi— hacerse cargo de dicha situaci—n, el gendarme no es responsable de una ignorancia que deb’a evitarse a travŽs de una capacitaci—n, solo es responsable de dicha ignorancia Ðdel gendarme- precisamente quien era responsable de evitarla. En suma, no ten’a capacidad de evitar el incumplimiento del deber, y por ende, de actuar de modo diligente.

á         Pero incluso si se asume el punto de vista objetivo del Òhombre medio razonableÓ, en un medio inicialmente riesgoso, el resultado es similar. La doctrina chilena considera que el est‡ndar de cuidado debe determinarse objetivamente, pero en este caso no puede acudirse al Òhombre medio razonableÓ porque se trata de una funci—n espec’fica que requiere y exige conocimientos especiales. En efecto, no cualquier individuo puede realizar la labor que le corresponde a un gendarme, para ello antes bien hay que constituirse en tal. Ya que debe tratarse de un individuo con capacidades especiales hay que preguntarse por quŽ el gendarme no realiz— la ronda con la frecuencia debida, es decir, nuevamente hay que responder ÀquiŽn era el responsable de que el gendarme conociera la frecuencia debida? Si la norma exist’a y el gendarme hab’a sido previamente capacitado para cumplirla, es posible en principio atribuir su incumplimiento al propio gendarme y no al funcionario encargado de capacitarlo, pero si el gendarme no ten’a los conocimientos especiales porque el encargado no cumpli— su funci—n Ðya sea porque no ten’a recursos (en cuyo caso tampoco Žl es el responsable) o porque derechamente no quiso capacitarlo (en cuyo caso Žl es el responsable)- entonces no le cabe a Žl responsabilidad en el incumplimiento.

 

Marzo 2011

JosŽ Manuel Fern‡ndez