Ley 20000.    Art. 19 a, Agravante y control judicial. Informe en Derecho

 

Prof. Dr. Héctor Hernández Basualto

 

El Departamento de Estudios y Proyectos de la Defensoría Penal Pública Nacional me ha solicitado informar en Derecho sobre los siguientes aspectos de la Ley Nº 20.000:

 

I.                     Alcances de la agravante de formar parte de una agrupación o reunión de delincuentes, sin incurrir en el delito de organización del artículo 16, establecida en el art. 19 letra a).

 

II.                   Posibilidad, presupuestos y alcances del control judicial de la diligencia de entrega vigilada o controlada, prevista en el art. 23.

 

Al respecto puedo informar lo siguiente:

 

 

I. Alcances de la agravante del art. 19 letra a) de la Ley Nº 20.000

 

Conforme a la letra a) del art. 19 de la Ley Nº 20.000[1], las penas asignadas a los delitos tipificados en el Párrafo 1º de la misma (“De los crímenes y simples delitos”) deben aumentarse en un grado si “el imputado formó parte de una agrupación o reunión de delincuentes, sin incurrir en el delito de organización del artículo 16”.

 

Como es obvio, la agravante consiste en un cierto actuar en grupo, cuyas características específicas, sin embargo, no han sido mayormente precisadas por la ley, como no sea en cuanto a señalar en términos negativos lo que podría denominarse su límite superior, en el sentido de que la agrupación o reunión en cuestión no importa la comisión del delito de asociación ilícita especialmente tipificado en el art. 16 de la misma ley. La cuestión a dilucidar es, en consecuencia, cuál ha de ser el límite inferior del concepto de agrupación o reunión para los efectos de la aplicación de la circunstancia agravante.

 

Al respecto la historia fidedigna del establecimiento de la ley lamentablemente no aporta mayores elementos útiles para la interpretación de la circunstancia. El Mensaje no se detiene especialmente en ella y el único cambio que sufre su formulación a lo largo de todo el proceso legislativo se limitó a la mera supresión de la exigencia consistente en que la agrupación o reunión hubiera agregado “una mayor criminalidad al comportamiento de los malhechores”[2]. La supresión, acordada en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado en su Primer Informe, se fundó simplemente en que la exigencia resultaba superflua, “toda vez que es innecesario explicitar esa razón de política criminal, bastando exigir que el imputado haya formado parte de una agrupación o reunión de delincuentes, sin incurrir en el delito de organización contemplado en el artículo 16 del texto que se propone”[3], criterio que eventualmente se puede compartir, pero que, por cierto, no da mayores luces respecto de qué debe entenderse por agrupación o reunión en los términos de la agravante. En consecuencia, la determinación de los alcances del concepto debe correr por otros derroteros.

 

La respuesta aparentemente más sencilla consistiría en afirmar que la agravante se verifica sin más por la simple circunstancia de ejecutarse el delito conjuntamente con otras personas, esto es, que se trata de una agravante fundada exclusivamente en la pluralidad de sujetos intervinientes. Contra esta posibilidad conspiran, sin embargo, razones tan poderosas que impiden tenerla por correcta.

 

Por una parte, la fórmula empleada para definir la agravante se aparta por completo de los términos que tradicional y reconocidamente se han empleado en nuestra legislación penal para referirse a la simple pluralidad de partícipes en el hecho delictivo, lo que a todas luces sugiere un sentido diferente. En efecto, como se sabe, el concepto originalmente empleado con el propósito de abarcar la simple ejecución conjunta en nuestra ley fue el de “cuadrilla”, definido, a propósito de la primera regulación del robo con violencia o intimidación en las personas, en el inciso segundo del art. 433 original del Código penal (en adelante CP) como la concurrencia de “más de tres malhechores”[4], y que se mantiene hasta el día de hoy, si bien sin definición expresa, en el Nº 4 del art. 485 CP, como una de las hipótesis calificadas del delito de daños (“En cuadrilla y en despoblado”). En reemplazo del concepto de cuadrilla, al menos en lo que respecta a los delitos de hurto y robo, la Ley Nº 11.625, de 4 de octubre de 1959, introdujo la expresión “ser dos o más los malhechores” para formular la tercera circunstancia agravante específica prevista en el nuevo art. 456 bis CP, vigente hasta el día de hoy.

 

Y si bien los alcances de estos conceptos y los eventuales presupuestos adicionales de aplicación de los mismos, especialmente tratándose del último de ellos, no están exentos de un grado importante de controversia[5], sí es al menos pacífico que la pluralidad de sujetos no requiere adicionalmente ningún rasgo siquiera mínimo de organización o permanencia. Por eso resulta muy poco plausible que el legislador de la Ley Nº 20.000 se hubiera apartado de modo tan ostensible de las fórmulas conocidas y al alcance de la mano si realmente hubiera querido consagrar una agravación en base a la simple pluralidad de sujetos intervinientes[6]. Más bien al contrario, el lenguaje empleado, junto con consideraciones sistemáticas, sugieren una concepción legislativa muy diferente en cuanto al fundamento y alcances de la circunstancia agravante.

 

Antes de desarrollar esa idea, conviene, sin embargo, mencionar un argumento adicional para descartar que la letra a) del art. 19 constituya una agravante basada en la mera pluralidad de sujetos. El argumento lo brinda - en este caso sí - la historia de la tramitación de la Ley Nº 20.000, específicamente el art. 4º del proyecto original, que preveía circunstancias atenuantes específicas (“rebajas de pena”). El precepto proyectado era del siguiente tenor:

 

“Art. 4º. Para los efectos de rebajar, según corresponda, en uno o dos grados la pena asignada a los delitos contemplados en los artículos primero y tercero, el juez considerará, especialmente, alguna de las circunstancias siguientes:

a) La inmediata y espontánea confesión de participación en el delito prestada al Ministerio Público, aun cuando tal confesión no importe cooperación eficaz.

b) La escasa potencialidad dañina con que obró el imputado.

c) Si el acusado actuó solo en la perpetración del hecho delictuoso.

La rebaja de penalidad determinada en virtud de alguna de estas circunstancias, deberá ser fundada”.

 

Pues bien, la consideración como circunstancia atenuante, en la letra c), del hecho de haber actuado “solo” en la perpetración del delito al mismo tiempo que se consideraba como agravante haber formado parte de una agrupación o reunión de delincuentes, demuestra inequívocamente que para el legislador este último concepto no puede implicar la simple pluralidad de personas, pues en ese caso nunca habría sido aplicable la pena prevista en los respectivos tipos penales en cuestión: el sujeto que actuara solo recibiría la pena atenuada, en tanto que el que lo hiciera acompañado sufriría la pena agravada, tertium non datur. Como es obvio, en consecuencia, la agrupación o reunión de delincuentes tiene un alcance diferente que va más allá del simple actuar conjunto. Que en definitiva el proyectado art. 4º sucumbiera en la tramitación parlamentaria[7] no modifica la conclusión, en la medida en que el tranquilo devenir del precepto que llegó a ser letra a) del art. 19 permite asumir que su alcance original se mantuvo inalterado hasta el final.

 

Dicho esto se puede avanzar ahora en la determinación positiva de los alcances del concepto de agrupación o reunión. La clave la da la propia redacción de la letra a) del art. 19, cuando se ve en la necesidad de aclarar que la agrupación o reunión de delincuentes en cuestión actúa “sin incurrir en el delito de organización del artículo 16”, con lo cual pone de manifiesto la íntima relación funcional que existe entre ambas disposiciones. Pues todo indica que la introducción de la nueva circunstancia agravante obedece a la valoración crítica de la experiencia acumulada con la aplicación práctica del delito de asociación ilícita para el tráfico de drogas, contemplado en el art. 16 y que, como se sabe, tiene una tradición importante en cuanto sucesor de los artículos 8º de la Ley Nº 17.934 de 1973, 11 de la Ley Nº 18.403 de 1985 y 22 de la Ley Nº 19.366 de 1994, sin contar con el antecedente común en el art. 292 y siguientes del CP.

 

Desde el punto de vista de la vocación invariablemente expansiva del legislador en esta materia es evidente que dicha aplicación no ha resultado satisfactoria, no obstante tratarse de una aplicación esencialmente correcta y digna de reconocimiento. Pues desde sus orígenes las diversas tipificaciones en materia de asociaciones ilícitas - a las ya mencionadas debe agregarse el art. 2º Nº 5 de la Ley Nº 18.314 (asociación ilícita terrorista) y el más reciente art. 28 de la Ley Nº 19.913, en su nueva numeración dada por la Ley Nº 20.119 (asociación ilícita para el lavado de dinero)[8] - han sido interpretadas con especial cuidado y rigor tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, exigiéndose importantes notas de organización jerárquica y permanencia[9], tal como, por lo demás, es la regla en el derecho comparado[10].

 

Estas notas se derivan en primer lugar de la propia regulación de las penas en la ley, que distingue precisamente entre los distintos niveles jerárquicos de la organización[11]. Así, ya en el CP se distingue entre los jefes, los que hubieren ejercido mando en ella y sus provocadores, por una parte (art. 293), y los demás individuos que hubieren tomado parte en la asociación y los que a sabiendas y voluntariamente le hubieren suministrado ayuda, por la otra (art. 294). Lo mismo cabe decir del art. 16 que distingue entre el que financia, ejerce el mando o dirección, o planifica el o los delitos que se proponga cometer la organización y los que simplemente colaboran con la consecución de sus fines. En términos casi idénticos lo expresa la Ley Nº 19.913, en tanto que la Ley Antiterrorista se remite, con agravamiento de penas, a las ya mencionadas normas del CP (art. 3º inciso cuarto Ley Nº 18.314).

 

De otra parte, tanto o más importante que lo anterior, se derivan del fundamento mismo de la tipificación de la asociación en cuanto tal como delito autónomo, y que, sea que se vea en la puesta en peligro del orden público[12] o del poder y función del Estado[13], sólo resulta plausible tratándose de agrupaciones permanentes, organizadas, jerarquizadas y disciplinadas[14]. No es casual, entonces, que ya en la incorporación de la regulación básica en el CP se hiciera constar, a propósito de la supresión de la voz “partida” empleada por el Código español, que “la mente de este artículo es castigar los cuerpos formados para propender a un fin ilícito, de un modo más o ménos estable, a diferencia de las conspiraciones para cometer uno o más delitos determinados, que se castigan con las penas asignadas en el grado que determinan las reglas del libro primero. No basta, por consiguiente, que se forme una partida de criminales, para que tenga aplicación el artículo 395, es necesario además que esa partida constituya un cuerpo organizado con sus jefes i reglas propias”[15]. De ahí que la práctica jurisprudencial de nuestros días en materia de asociaciones ilícitas no represente más que la consistente reafirmación de principios y conceptos de larga tradición y que parecen esencialmente correctos.

 

Como era de suponerse, sin embargo, dicha práctica no ha sido considerada satisfactoria desde la perspectiva de la expansión punitiva en materia de drogas[16]. La propia historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 20.000 ofrece varios testimonios al respecto. Nótese que en el proyecto del Ejecutivo, el art. 22, que luego llegaría a ser el 16 vigente, contemplaba un inciso segundo del siguiente tenor:

 

“Se entiende por organización delictual, para estos efectos, a aquella sociedad criminal constituida por un grupo de dos o más personas, jerárquica y disciplinariamente constituido, unidas todas por el propósito común y de permanencia en el tiempo, de incurrir en una indeterminada cantidad de delitos a fin de repartirse las utilidades o beneficios que de ellos provenga”.

 

La propuesta, que, como se puede ver, define a la perfección el concepto doctrinario y jurisprudencial, no logró superar el Primer Informe de la Comisión Especial de Drogas de la Cámara, donde fue suprimida sin que volviera a hablarse de ella en el resto del trámite legislativo. Las razones de la supresión fueron claras: se debió a una indicación de las Diputadas Sciaraffia y Soto, quienes la justificaban “por la dificultad que presenta la prueba de la asociación ilícita”, haciendo presente que “esta figura va más allá de la simple conspiración, en que basta con que dos o más personas se pongan de acuerdo para cometer un delito. En cambio, en este artículo, para tipificar el delito se requiere que exista una organización o asociación de personas, no bastando para ello la simple reunión”, razón por la cual, más bien, en cuanto la figura “constituye uno de los delitos más graves de la ley de drogas”, debería “simplificarse su tipificación, sobre todo respecto de la definición de asociación ilícita, puesto que parte señalando que se trata de una sociedad, dificultando la prueba”[17].

 

Yendo más allá, en su intervención ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, el Ministro Claudio Pavez, de la Corte de Apelaciones de San Miguel, hizo presente que más que dificultades probatorias la aplicación de la figura en el ámbito del tráfico de drogas se enfrentaba a las dificultades conceptuales propias de las asociaciones ilícitas, pues “se exigen diversas circunstancias, que destruyen la posible determinación de tal actividad en relación a las drogas. Así, se habla como requisitos, para la existencia de dicha asociación, de la presencia de un grupo de personas con organización y jerarquía, una división de funciones, permanencia en el tiempo y un objeto determinado, elementos que deben ser probados particularmente. Los que conocen las organizaciones criminales destinadas al narcotráfico saben muy bien que, en muchas ocasiones, se integran para un caso concreto, que obviamente no permanecen en el tiempo y que emplean a individuos ocasionales que, después de cumplida la misión particular, son dejados de lado. También es difícil determinar las jerarquías dentro de la referida organización ocasional. Pero ninguna duda cabe de que se está en presencia de una asociación ilícita que, en la práctica, no es sancionada por tal situación, sino por el resultado, cuando se ha incautado drogas. En la generalidad de los casos, tales conductas asociativas no son castigadas”, por lo que concluye manifestando “que, atendido lo anterior, sería recomendable que la propia Ley de Drogas diseñe parámetros para determinar cuando se está en presencia de una asociación ilícita para perpetrar los delitos que la ley sanciona”[18].

 

De este modo, la insatisfacción frente a las altas exigencias del delito de asociación ilícita parece ser el telón de fondo en el que entra en escena la circunstancia agravante de la letra a) del art. 19. Si bien el legislador opta por no modificar los fundamentos ni, en consecuencia, las exigencias interpretativamente asentadas del delito, se da por satisfecho con una circunstancia agravante de los delitos específicamente cometidos, que responde a la misma lógica pero sin el mismo nivel de exigencia. Desde esta perspectiva, la agrupación o reunión de delincuentes representaría, en definitiva, una forma simplificada de asociación ilícita o, si se quiere, debilitada o degradada, lo que permite sostener que entre una y otra figura existe una diferencia meramente cuantitativa, sobre la base de una estructura que en lo esencial es la misma. Todo lo cual es plenamente concordante con la primera conclusión a la que se ha arribado aquí, cual es que la simple pluralidad de sujetos no puede bastar para dar lugar a la agravante.

 

La cuestión a dilucidar es, entonces, de qué elementos del concepto de asociación ilícita se ha querido prescindir para los efectos de la agravante, manteniéndose presentes, sin embargo, las notas fundamentales de dicho concepto. Para los efectos del análisis, estas últimas pueden reducirse esquemáticamente a dos: permanencia y organización.

 

Si en verdad la agravante ha de trascender del sentido de una mera ejecución grupal no puede racionalmente prescindirse de la primera exigencia de permanencia, que resulta esencial para dicha trascendencia[19]. Porque la existencia de una mínima organización es inherente a cualquier planificación o ejecución delictiva conjunta, de suerte que el rasgo mínimo indispensable que otorga un plus de disvalor y funda una distinción plausible entre simple ejecución conjunta y una figura que se construye a partir del concepto de asociación ilícita es precisamente esa, siquiera mínima, vocación de permanencia en el tiempo. En efecto, como se desprende de la simple lectura de las hipótesis de autoría del art. 15 CP, es común a todas ellas tanto el concierto previo como la división de tareas en la ejecución delictiva, de modo que si no fuera por la permanencia de dicho concierto y esa estructura funcional más allá del delito en cuestión, simplemente no sería posible una distinción, en circunstancias que, como es obvio, la realización del art. 15 no puede per se constituir, además, una agravante. Y lo mismo cabe decir en cuanto a la distinción respecto de la conspiración en los términos del art. 8º CP.

 

Cabe destacar que por permanencia no debe entenderse sólo una dimensión temporal, sino principalmente que la agrupación está enderezada a la comisión de un número relativamente indeterminado de delitos. No porque la ejecución conjunta de un delito determinado pueda extenderse en el tiempo se modifica su naturaleza. Así, no porque la planificación conjunta de un robo o de un homicidio o la ejecución conjunta de un secuestro duren varios meses dejarán de ser hipótesis simples de co-delincuencia. El carácter permanente de la agrupación está dado precisamente por trascender de delitos determinados. Como se recordará, ya en las citadas Actas de la Comisión Redactora, se hacía ver que la circunstancia de tratarse de una agrupación “para cometer uno o más delitos determinados” se oponía al carácter de una formada “para propender a un fin ilícito, de un modo más o ménos estable”[20], en tanto que el mismo predicamento domina sin contrapeso en nuestra literatura[21].

 

Podría sembrar alguna duda al respecto la redacción de la parte final del Nº 1 del art. 16. Dicha redacción no tiene concordancia en el antiguo art. 22 de la Ley Nº 19.366, sino que claramente se funda en el art. 28 de la Ley Nº 19.913 (asociación ilícita para el lavado de dinero), cuyo número 1 hace aplicable la pena allí señalada al que planifique “los actos que se propongan”. Pues bien, la única variación introducida en la formulación del Nº 1 del art. 16 consistió en precisar que se trata de planificar “el o los delitos que se propongan”, lo que sólo puede significar que la planificación de un único delito satisface las exigencias de dicho número. Aunque la historia fidedigna del establecimiento de la ley no aporta ningún antecedente sobre las razones del cambio, podría verse en él una renuncia a la exigencia de que la agrupación persiga la comisión de un número indeterminado de delitos. Dicha conclusión, sin embargo, no sería correcta, porque los números 1 y 2 se limitan a señalar las penas que corresponden a los distintos sujetos que forman parte de o colaboran con la asociación, penas que, sin embargo, reconocen como presupuesto común e ineludible el que efectivamente exista una asociación ilícita, la que, en cuanto tal, debe tener como fin la perpetración de un número indeterminado de delitos. Es decir, a condición de que exista una genuina asociación ilícita, el que en ella o para ella planifique delitos, aunque sólo sea uno, se hace merecedor de la pena señalada en el Nº 1 del art. 16.

 

En consecuencia, puede sostenerse que la agravante de formar parte de una agrupación o reunión de delincuentes sin incurrir en el delito de asociación ilícita no puede prescindir de la necesaria permanencia de la agrupación o reunión que es exigida por dicha figura delictiva, en particular en cuanto implica la finalidad de cometer un número indeterminado de delitos, porque tanto respecto del tipo asociativo como de la agravante esa nota es la única que permite una distinción segura y no meramente intuitiva con las hipótesis de co-autoría.

 

Algo diferente rige, en cambio, para las exigencias puestas al grado de organización del grupo. Pues si bien, como se ha dicho, un cierto grado de organización es inherente al ejecutar conjunto, no lo es que éste se exprese en una estructura jerárquica rígida ni en una disciplina vigorosa. Mientras que estas últimas exigencias han sido consideradas indispensables para la configuración del delito de asociación ilícita, tal como lo sugiere inequívocamente la diferente respuesta penológica para quienes ejercen mando y para quienes no lo hacen, no se aprecia que deba serlo también para una agravante que se construye vía simplificación de dicha figura delictiva. Sin que corresponda hacer aquí una valoración al respecto, puede constatarse que con esto el legislador se hace cargo de una de las mayores dificultades probatorias que debe enfrentar el tratamiento de las imputaciones por asociación ilícita, como es que, más allá de una organización permanente, ésta se estructure de un modo relativamente complejo.

 

Así las cosas, debe concluirse que una agrupación o reunión de delincuentes en los términos del art. 19 letra a) es una agrupación más o menos permanente de sujetos concertados para la comisión de un número indeterminado de delitos, pero que no cuenta con el grado de organización propio de una asociación ilícita, en términos de jerarquía y disciplina internas[22].

 

 

II. Entrega vigilada o controlada y control judicial

 

Conforme al art. 23 la “técnica de investigación” de entrega vigilada o controlada no requiere autorización judicial, sino exclusivamente autorización del fiscal del Ministerio Público. No obstante, los límites exactos de esta solución legislativa en lo que respecta a la intervención judicial distan de ser claros. Porque cuando la medida se ejecute en términos que impliquen la vulneración de garantías fundamentales, todo indica que se hace necesaria la intervención de un juez, con la consiguiente necesidad de conciliar ésta con la operatividad de la medida.

 

Para disipar dudas respecto del presupuesto planteado, resulta conveniente destacar que la regulación legal de la entrega vigilada no importa de ningún modo una excepción al sistema general de legitimación de las afectaciones de derechos fundamentales en el ordenamiento procesal penal chileno. La prescindencia al menos inicial de autorización se explica sin dificultades dentro de las propias coordenadas de dicho sistema, por la sencilla razón de que las actividades de vigilancia no representan, en cuanto tales, una vulneración de garantías necesitada de una legitimación especial vía autorización judicial previa en los términos del art. 9º del Código Procesal Penal (en adelante CPP).

 

La razón de ser de la regulación legal no se encuentra entonces en la necesidad de hacer excepción al sistema de garantías procesales, sino que, en rigor, en la necesidad de legitimar transitoriamente la inactividad de los órganos estatales que están obligados por ley a impedir la comisión de delitos y a detener a los posibles responsables en situación de flagrancia. Nótese que la omisión de tales deberes en el ámbito específico de la Ley Nº 20.000 constituye derechamente delito, con penas de hasta cinco años de privación de libertad (art. 13)[23]. Sólo gracias a la especial regulación del art. 23 es que los agentes policiales pueden, liberados transitoriamente de sus deberes, limitarse a vigilar el paso de las sustancias, bienes, instrumentos o efectos a que se refiere la ley, en tanto que el Ministerio Público puede autorizarlos[24]. Pero el ámbito de aplicación del art. 9º CPP y de las restantes disposiciones específicas en materia de intervención judicial se mantienen completamente inalteradas y rigen en plenitud.

 

Prueba de esto es que el art. 23 prevé de modo expreso en su art. 4º la intervención judicial precisamente cuando la diligencia trasciende del carácter de mera vigilancia y entra al terreno propio de las potestades judiciales. Así, se dispone que el Ministerio Público “podrá disponer en cualquier momento la suspensión de la entrega vigilada o controlada y solicitar al juez de garantía que ordene la detención de los partícipes y la incautación de las sustancias y demás instrumentos, si las diligencias llegaren a poner en peligro la vida o integridad de los funcionarios, agentes encubiertos o informantes que intervengan en la operación, la recolección de antecedentes importantes para la investigación o el aseguramiento de los partícipes”. Y si bien quedan a salvo las facultades generales de detención sin orden[25] y, en virtud del inciso segundo del art. 187 CPP, también las correspondientes a la incautación, cuyos presupuestos, por las propias características de la medida, probablemente se darán a menudo, la mención expresa de la ley confirma la aproximación inicial al punto.

 

Así, en consecuencia, si para la práctica de la entrega vigilada o controlada fuera necesaria la entrada no autorizada a un lugar cerrado (en el supuesto que no se verifican los requisitos de la entrada sin orden), una interceptación telefónica o cualquier otra medida intrusiva, ciertamente se requeriría la competente autorización judicial. Al respecto no rige nada distinto de lo que prescriben las reglas generales sobre necesidad de control judicial.

 

Una cuestión particular a resolver, respecto de la cual el art. 23 no es del todo inequívoco, es si la diligencia de entrega vigilada o controlada puede tener lugar o proseguir una vez que se ha verificado la incautación de las sustancias u objetos o la detención de personas, y, en caso afirmativo, en qué términos. Aquí se debe distinguir entre los casos de simple incautación y los de detención, con o sin incautación correlativa. Si bien lo habitual será que la incautación coincida con una detención, de todos modos debe hacerse la distinción, por cuanto se trata de una coincidencia meramente eventual. Tratándose de incautaciones por orden judicial puede ser que no se den los presupuestos de una detención (como es el caso respecto de droga u objetos en manos de un tercero manifiestamente ignorante, o en lugares cerrados sin moradores, etc.), pero también en caso de una situación de flagrancia puede suceder que la detención fracase pero los objetos queden abandonados y disponibles, caso en el cual debería proceder de todos modos la incautación en los términos del inciso segundo del art. 187 CPP, siendo a lo más discutible si debe procederse en la forma prevista en el art. 83 letra c) CPP. Hecha la distinción, a continuación se abordan ambas hipótesis por separado.

 

Tratándose de la simple incautación de sustancias u objetos no parece haber mayores obstáculos para que la diligencia se realice o simplemente continúe si ya ha comenzado. Si la incautación se ha verificado en virtud de la facultad prevista en el inciso segundo del art. 187 CPP, en la medida en que la ley no contempla un control judicial obligatorio de las incautaciones sin orden, la diligencia puede practicarse o continuarse sin más, sólo con los resguardos propios de toda incautación, en orden a hacer constar convenientemente y de un modo confiable la identidad y estado de los objetos incautados. Si la incautación ha sido la consecuencia de una autorización judicial en los términos del art. 217 CPP, tampoco se aprecian mayores limitaciones, con los mismos resguardos, para la diligencia. Nótese que la propia ley reconoce implícitamente las entregas vigiladas o controladas de especies incautadas cuando en el inciso final del art. 23 dispone que no obstará a la consumación del delito respectivo “el hecho de que en ella [scil. la entrega vigilada o controlada] se hayan sustituido las sustancias”, lo que a todas luces sólo es posible en el contexto de una incautación de las mismas.

 

Al mismo tiempo, esta disposición confirma que la regulación de la entrega vigilada o controlada hace excepción al menos relativa tanto a la norma general del art. 188 CPP sobre conservación de especies en poder del Ministerio Público, como a la especial del art. 41 en cuanto a la entrega de las sustancias al Servicio de Salud y a su posterior destrucción, excepción que en este último caso se impone por mandato expreso de la ley[26]. Con todo, como se ha sugerido más arriba, estas excepciones no liberan al Ministerio Público de su deber de hacer constar convincentemente las circunstancias de la incautación y de la manipulación de los objetos. Toda eventual pérdida de confiabilidad al respecto (in puncto “cadena de custodia”) a consecuencia de la entrega vigilada o controlada debe ser asumida como un costo del Ministerio Público en términos de menor credibilidad de su prueba, como contrapartida de la facultad de emplear una “técnica de investigación” que, de acuerdo con su ponderación estratégica, le promete importantes resultados.

 

El asunto es mucho más delicado cuando se trata de la detención de personas. En este caso, cualesquiera que sean las circunstancias de la detención y a menos que la persona quede absolutamente libre de acuerdo con el inciso segundo del art. 131 CPP[27], procede siempre y sin excepción el obligatorio control de detención. Podría ocurrir que la entrega vigilada o controlada se realice o prosiga con personas distintas del detenido, como sería el caso de agentes policiales encubiertos o reveladores o de informantes, caso en el cual la detención no representaría un obstáculo. Pero sí lo es, e insalvable, cuando se pretende realizarla o proseguirla con el detenido, sin presentarlo al control de detención. En tales casos no sólo se infringen los arts. 95 y 131 CPP sino que derechamente se realizaría el tipo objetivo del delito previsto y sancionado en el art. 148 CP[28]. Desde un punto de vista estrictamente procesal, en cuanto se trata de una diligencia de investigación practicada con inobservancia de garantías fundamentales[29], deberían además excluirse todos los medios de prueba que se obtengan directa o indirectamente de la misma, en virtud del inciso tercero del art. 276 CPP[30]. Sin perjuicio de lo extraordinariamente dudoso que puede resultar en esta materia la eventual “voluntariedad” de una persona privada de libertad y cuya situación no ha sido revisada por un juez ni ha tenido oportunidad de ser aconsejado por su defensor, en todo caso el control de detención es un imperativo legal no disponible, de suerte que no puede ser obviado de ningún modo.

 

La cuestión es ahora si, verificado el obligado control de detención, puede el sujeto voluntariamente prestarse para realizar o proseguir la entrega vigilada o controlada. Si es dejado en libertad o sólo sometido a medidas cautelares restrictivas de su libertad no se aprecian obstáculos para que pueda actuar como informante ejerciendo las funciones de agente encubierto o revelador, en los términos del art. 25. Pero si queda en prisión preventiva la situación es dudosa. Desde luego todo indica que en ese caso se requeriría, además, autorización judicial, como se desprende de la regulación de la simple comparecencia ante el fiscal en el inciso segundo del art. 193 CPP[31], toda vez que el imputado se encuentra a disposición y bajo la responsabilidad del juez de garantía que decretó la medida cautelar. Pero ¿puede el juez dar esa autorización?

 

A favor de la respuesta afirmativa se puede alegar el principio general del ordenamiento procesal penal en cuanto al valor de la voluntariedad informada, aspecto este último que viene asegurado por la intervención del abogado defensor y del juez, quien, con incluso mayor celo que lo que corresponde en otras situaciones, debe comprobar que efectivamente no existe manipulación ilegítima de la voluntad del preso. Máxime si el interés de este último en colaborar, por ejemplo desde la perspectiva de la cooperación eficaz en los términos del art. 22, es evidente. En contra conspiran los riesgos – no ya meramente procesales, como ocurre con otras decisiones voluntarias de renuncia de derechos - a que puede verse expuesto el preso, lo que debe pesar de un modo significativo en la decisión del juez, por la especial responsabilidad que le compete en la preservación de la integridad de las personas privadas de libertad a su disposición. Los presos, como se sabe, se encuentran en una “relación de sujeción especial” que obliga al Estado a extremar los resguardos a su respecto.

 

Con todo, parece posible admitir el sometimiento voluntario del preso cuando, constando inequívocamente que está en conocimiento de sus derechos y de los riesgos involucrados, habiendo sido aconsejado profesionalmente por su abogado, los eventuales riesgos para su vida e integridad física se encuentran especialmente limitados, en términos más estrictos de lo que rige en general para el art. 23, aspecto que debe ser garantizado de un modo particular por el Ministerio Público.

 

 

Es todo cuanto puedo informar en Derecho, en Santiago, noviembre de 2007.